Amendement N° SPE474 (Adopté)
Croissance activité et égalité des chances économiques
Déposé le 8 juin 2015 par : le Gouvernement.
Rédiger ainsi l'article 11 :
« Le code de commerce est ainsi modifié :
1° Au premier alinéa de l'article L. 464‑8, après la référence : « L. 464‑6‑1 », est insérée la référence : « L. 752‑26 » ;
2° L'article L. 752‑26 est ainsi rédigé :
« Art. L. 752‑26. – I. – En cas d'existence d'une position dominante et de détention par une entreprise ou un groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail d'une part de marché supérieure à 50 %, l'Autorité de la concurrence peut adresser un rapport motivé à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause si elle constate :
- d'une part, que cette concentration excessive porte atteinte à une concurrence effective dans la zone considérée ;
- d'autre part, que cette atteinte se traduit, dans la même zone, par des prix ou des marges élevés pratiqués par l'entreprise ou le groupe d'entreprise en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné.
« L'Autorité de la concurrence précise son estimation de la part de marché et du niveau de prix ou de marges qui justifie ce constat. L'entreprise ou le groupe d'entreprises peut, dans un délai de deux mois, lui proposer des engagements dans les conditions prévues à l'article L. 464‑2.
« La part de marché mentionnée au premier alinéa du présent I est évaluée selon le chiffre d'affaires réalisé dans le secteur économique et dans la zone de chalandise concernés ou selon les surfaces commerciales exploitées dans la zone de chalandise concernée.
« II. – Si l'entreprise ou le groupe d'entreprises conteste le constat établi dans les conditions prévues au I, ne propose pas d'engagements, ou si les engagements proposés ne lui paraissent pas de nature à mettre un terme à l'atteinte à une concurrence effective, un rapport est notifié par l'Autorité de la concurrence à l'entreprise ou au groupe d'entreprises qui peut présenter ses observations dans un délai de deux mois.
« L'Autorité de la concurrence peut, par une décision motivée, prise après réception des observations de l'entreprise ou du groupe d'entreprises en cause et à l'issue d'une séance devant le collège, lui enjoindre de modifier, de compléter ou de résilier, dans un délai déterminé qui ne peut excéder six mois, tous accords et tous actes par lesquels s'est constituée la puissance économique qui permet les prix ou les marges élevés constatés. Elle peut, dans les mêmes conditions, lui enjoindre de procéder, dans un délai qui ne peut être inférieur à six mois, à la cession d'actifs, y compris de terrains, bâtis ou non, si cette cession constitue le seul moyen permettant de garantir une concurrence effective. L'Autorité de la concurrence peut sanctionner l'inexécution de ces injonctions dans les conditions prévues à l'article L. 464‑2.
« III. – Au cours des procédures définies aux I et II du présent article, l'Autorité de la concurrence peut demander communication de toute information dans les conditions prévues aux articles L. 450‑3, L. 450‑7 et L. 450‑8 et entendre tout tiers intéressé. »
3° (nouveau) : La première phrase de l'article L. 752-27 est ainsi rédigée :
« Dans les collectivités relevant de l'article 73 de la Constitution et dans les collectivités d'outre-mer de Saint-Barthélemy, de Saint-Martin, des îles Wallis et Futuna et de Saint-Pierre-et-Miquelon, en cas d'existence d'une position dominante, détenue par une entreprise ou un groupe d'entreprises exploitant un ou plusieurs magasins de commerce de détail, l'Autorité de la concurrence peut, eu égard aux contraintes particulières de ces territoires découlant notamment de leurs caractéristiques géographiques et économiques, adresser un rapport motivé à l'entreprise ou au groupe d'entreprises en cause si elle constate :
- d'une part, que cette concentration excessive porte atteinte à une concurrence effective dans la zone considérée ;
- d'autre part, que cette atteinte se traduit, dans la même zone, par des prix ou des marges élevés pratiqués par l'entreprise ou le groupe d'entreprise en comparaison des moyennes habituellement constatées dans le secteur économique concerné.
« L'entreprise ou le groupe d'entreprises peut, dans un délai de deux mois, lui proposer des engagements dans les conditions prévues à l'article L. 464‑2.
4° : Remplacer la deuxième phrase de l'article L. 752-27 par le II de l'article L. 752-26.
Exposé sommaire :
L'amendement vise à supprimer la référence à la notion de « préoccupations de concurrence ». Par ailleurs, il renforce le caractère contradictoire de la procédure en reprenant les dispositions principales introduites sur ce point par le Sénat. Ces modifications sont également introduites dans la procédure d'injonction structurelle introduite en Outre-mer par la Loi Lurel (article L. 752-27 du code de commerce).
En premier lieu, la notion de « préoccupations de concurrence » utilisée à l'article L. 464-2 du code de commerce pour mettre en œuvre la procédure non contentieuse d'engagement n'est pas transposable à la présente procédure, ces deux procédures ayant des objets différents. En l'espèce, l'ADLC doit démontrer l'existence d'un pouvoir de marché excessif qui porte une atteinte réelle à la concurrence.
En second lieu, l'atteinte à une concurrence effective doit être fondée sur le constat de prix ou de marges élevées et non seulement de marges nettes anormalement élevées ce qui pourrait :
- soit nécessiter de démontrer que l'entreprise dégage une rentabilité élevée rendant la loi très facilement contournable. Il est en effet relativement aisé de diminuer artificiellement le résultat net (l'entreprise peut ainsi payer un loyer élevé à une SCI dont elle est propriétaire, faire remonter des sommes l'argent à sa centrale d'achat ou de référencement par différents jeux de facturation interne, rémunérer le propriétaire du magasin en salaire plutôt qu'en dividendes).
- soit rétablir de facto l'exigence d'une infraction d'abus de position dominante ce que prévoyait le texte abrogé mais qui n'a jamais pu être appliqué en raison de la difficulté d'une telle preuve.
En troisième lieu, l'amendement rétablit l'équilibre entre les deux phases (négociée et contentieuse) de la procédure. La phase négociée permet à l'entreprise qui ne conteste pas les préoccupations de concurrence émises par l'ADLC de s'engager volontairement à y mettre fin, ce qui clôt la procédure. Cette phase ne doit pas être alourdie par un contradictoire renforcé excessif.
En quatrième lieu, l'amendement renforce, en revanche, le contradictoire de la phase contentieuse comme l'avait prévu le texte adopté par la Commission spéciale du Sénat :
- Il oblige l'ADLC à établir un rapport soumis au débat contradictoire lorsqu'elle souhaite prendre une mesure d'injonction structurelle lorsque les entreprises contestent les préoccupations de concurrence, ne proposent pas d'engagements ou si les engagements proposés paraissent insuffisants à l'ADLC.
- Il accroit de 3 mois à un délai qui ne peut excéder 6 mois, le délai dans lequel l'injonction de résiliation des accords ou actes ayant permis la constitution de la puissance d'achat qui s'est traduite par des prix ou marges élevées doit être exécutée.
- Il passe d'un délai laissé à l'appréciation de l'ADLC à un délai qui ne peut être inférieur à 6 mois la mise en œuvre de l'injonction de cession d'actifs.
En cinquième lieu, l'amendement propose de ne pas retenir la disposition adoptée par le Sénat qui excluait l'utilisation des informations obtenues par l'ADLC à l'occasion de la procédure d'injonction structurelle dans le cadre d'une procédure ultérieure pour pratiques anticoncurrentielle. Il écarte également la faculté pour l'ADLC de ne pas user de la procédure d'injonction structurelle dans les 3 années qui suivent une décision de non-lieu pour abus de position dominante et dans les 3 années d'une décision d'autorisation de concentration dont les engagements ont été respectés.
S'agissant du premier de ces points, cette précision est inutile dans la mesure où l'ADLC ne peut pas juridiquement utiliser les pièces d'un dossier clos pour alimenter une procédure d'infraction dans un autre dossier.
S'agissant du deuxième de ces points, l'engagement d'une procédure d'injonction structurelle après un non-lieu pour abus de position dominante constitue une hypothèse d'école. L'ADLC choisit la qualification appropriée aux faits qu'elle instruit (entente, abus de position dominante, injonction structurelle).
S'agissant du troisième de ces points, les procédures d'injonction structurelle et de concentration obéissent à des conditions de mise en œuvre radicalement distinctes. L'injonction structurelle intervient à titre curatif pour mettre un terme à une situation objective impliquant la réunion de critères précis, alors que l'intervention de l'ADLC en matière de concentration économique, se limite à traiter des effets directs de l'opération et n'a pas vocation à appréhender l'ensemble de la situation de la concurrence sur un marché.
En sixième lieu,l'amendement introduit les modifications liées à la suppression de la notion de « préoccupations de concurrence » et renforce le caractère contradictoire de la procédure d'injonction structurelle introduite en Outre-mer par la Loi Lurel (article L. 752-27 du c com).
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