Intervention de Arnaud Gossement

Le droit de l'environnement est d'abord européen. C'est, par exemple, tout ce qui concerne l'ouverture à la concurrence du marché de l'énergie, les concessions d'hydroélectricité, la définition d'une politique de l'énergie. Comme le montre le rapport annuel de Fabienne Keller sur l'état d'application du droit européen en la matière, 85 % des règles qui composent notre code de l'environnement – dont le poids s'est alourdi d'un tiers au lendemain du Grenelle de l'environnement – sont d'inspiration européenne, quand elles ne sont pas directement élaborées au sein des institutions de l'Union.

Le droit de l'environnement gagnerait en qualité et en efficacité si l'on améliorait le fonctionnement de l'article 88-4 de la Constitution, si le Parlement était mieux associé aux procédures de comitologie, à la rédaction des textes proposés par la Commission européenne. Trop souvent, lorsque la représentation nationale intervient, les discussions sont déjà tellement engagées que son avis manque de poids, quand on ne lui demande pas de ratifier des textes sans en modifier une virgule. On éviterait les télescopages, les incompatibilités ou les redondances entre le droit national et le droit européen.

Trop souvent, les textes sont préparés par des comités d'experts dans lesquels les élus n'ont guère leur place. Or c'est à ce moment-là que le lobbying intervient, et le droit de l'environnement souffre de cette idée que les groupes de pression agissent dans le secret. J'ai moi-même été dans cette position et je trouve normal que les groupes d'intérêt puissent participer à l'information des parlementaires. L'Assemblée nationale tient désormais une liste des représentants d'intérêt. Mais ce registre a été un peu détourné de son objectif, certains s'en servant pour leur publicité et pour faire croire à des clients potentiels qu'elles ont leurs entrées au Parlement. Il faudrait en finir avec l'hypocrisie et aller beaucoup plus loin dans la transparence. Il existe, au niveau européen, des procédures de sélection des groupes d'intérêt, des registres, des contrôles, qui m'apparaissent plus draconiens.

Je ne suis plus porte-parole de France Nature Environnement et je m'exprime ici en tant que juriste. Il me semble qu'il faut assurer la représentation des associations de défense de l'environnement. Il est vrai qu'il existe de fausses associations, fondées par des industriels pour faire échec aux projets de leurs concurrents – par exemple dans le secteur des déchets – ou dont les visées essentiellement politiques n'ont rien à voir avec l'objet social inscrit dans leurs statuts. Dans les enceintes où s'élabore le droit de l'environnement, et pour la reconnaissance du mouvement associatif, les élus doivent savoir à qui ils s'adressent. FNE souhaitait des règles de représentativité et de légitimité des associations. Le chantier est en cours. Il faudrait reprendre et développer les travaux de Bertrand Pancher.

Il est difficile de donner une définition universelle du recours abusif, par lequel une personne prétend agir au nom d'un intérêt – environnemental ou autre – qui, en réalité, n'est pas celui qu'elle défend. L'avocat ne peut pas demander au juge la condamnation à une amende pour recours abusif, qui existe dans le code de procédure civile comme dans le code de justice administrative. En outre, les magistrats ne veulent pas qu'on leur impose des règles en la matière, car ils préfèrent procéder au cas par cas. Ils ont également la possibilité de condamner le requérant aux frais irrépétibles – article 700 du code de procédure civile ou 761-1 du code de justice administrative –, qui ne représentent jamais des sommes considérables mais qui peuvent faire réfléchir certains. Quoi qu'il en soit, il paraîtrait plus pertinent d'entreprendre la réforme de la justice administrative, car c'est souvent elle qui est saisie du contrôle de légalité de décisions ayant une incidence environnementale.

Il serait bon, de même, d'entreprendre une réforme de l'expertise judiciaire, chère et très longue. Souvent, les requérants hésitent à en demander une et préfèrent se tourner vers le juge pénal, l'instruction étant gratuite. La réforme devrait s'intéresser au statut de l'expert, afin de renforcer les règles en matière de conflits d'intérêts. Un avocat n'a aucun moyen de savoir si un expert chargé d'une expertise immobilière travaille pour un groupe immobilier, et le juge ne le sait pas davantage. En outre, certains experts exercent une activité de consultant. Il ne s'agit pas de jeter l'opprobre sur toute une profession, mais de dénoncer un mélange des genres.

Il existe, en France, un problème de formation des juristes au droit de l'environnement. Lorsque j'ai voulu consacrer ma thèse à ce sujet, un grand professeur parisien m'a demandé pourquoi je voulais sacrifier ma carrière ; il m'a prédit que je finirais dans une poubelle ! Le droit de l'environnement était mal considéré à l'université. Grâce des pionniers comme Mme Morand-Deviller ou M. Prieur, une nouvelle génération d'universitaires sensibilise les étudiants à cette question. On pourrait également améliorer la formation des magistrats, dès l'École nationale de la magistrature et l'École nationale d'administration.

Plusieurs questions m'ont été posées sur le projet de loi relatif à la participation du public. D'un point de vue strictement juridique, ce texte n'est pas satisfaisant. Il a été rédigé dans l'urgence, pour colmater une brèche ouverte par le Conseil constitutionnel lorsqu'il avait souligné que certains règlements relatifs aux installations classées étaient élaborés sans véritable participation du public, et lorsqu'il avait déclaré contraires à l'article 7 de la Charte de l'environnement certaines dispositions ne permettant pas une participation suffisante du public en amont des décisions réglementaires.

L'article L. 120-1 du code de l'environnement, élaboré dans le cadre de la loi Grenelle 2 du 12 juillet 2010, doit donc être réécrit. Auditionné par Mme Laurence Rossignol, rapporteure de la Commission du développement durable du Sénat, j'ai conseillé d'enrichir le texte sur les trois phases que j'ai citées dans mon propos introductif. Il convient ainsi d'améliorer l'information du public sur les données détenues par l'administration. On pourrait réfléchir à une réforme de la Commission d'accès aux documents administratifs (CADA), qu'il faudrait doter de pouvoirs d'enquête sur pièce et sur place plus forts. Il n'est pas normal que le public ne soit pas consulté au moment de l'instruction des permis exclusifs de recherches, délivrés sur le fondement de dossiers assez maigres et d'une brève notice environnementale. Certains considèrent qu'on ne peut pas encourager l'évaluation environnementale des permis, car elle se ferait trop en amont et ne servirait à rien. Pourtant, on la renforce dans les documents de planification – plans locaux d'urbanisme et schémas régionaux climat air énergie. Ce serait même dans l'intérêt bien compris des industriels qui, ainsi, ne risqueraient plus de voir retirer leur permis au bout de quelques mois.

Pour une meilleure qualité du débat, le projet de loi devrait prévoir la publicité des interventions du public sur internet. Cela éviterait ces contributions qui se contentent de lancer quelques noms d'oiseaux ; cela permettrait des échanges entre les intervenants et un véritable dialogue.

Enfin, le principe de participation ne peut pas s'appliquer sans un référent qui recueille les contributions du public et qui, à la manière des commissaires enquêteurs, établit un rapport permettant de vérifier le respect de la procédure. Cela déchargerait l'administration d'une partie de son travail, d'où une plus grande sécurité et un moindre recours au juge.

Il a été dit que faire participer le public en amont augmente les recours en aval. Je pense le contraire. Certes, en renforçant les procédures de participation, on multiplie les risques de vices de procédure. Dans le domaine éolien, par exemple, on multiplie les concertations pour alourdir la procédure en espérant que le préfet finira par refuser les permis de construire. Si le refus découle d'une décision politique, ne vaut-il pas mieux l'assumer ?

Les concertations se multiplient : tantôt sous la forme de réunions publiques, tantôt de façon informelle en amont de la révision du plan local d'urbanisme, puis dans le cadre de l'élaboration d'un schéma de cohérence territoriale, d'une directive territoriale d'aménagement ou d'un schéma régional climat air énergie, puis au moment de l'instruction d'un permis de construire pour ICPE. Chaque fois, les gens répètent la même chose, si bien qu'ils finissent par rejeter la participation en considérant qu'on les consulte pour rien et que les dés sont déjà jetés.

On pourrait s'accorder sur un principe d'équilibre entre production et protection, c'est-à-dire améliorer qualitativement la participation du public et la limiter quantitativement. Il serait préférable que le public ne soit consulté qu'une fois plutôt qu'en quinze occasions, mais qu'il le soit dans les meilleures conditions. Le projet de loi pourrait prévoir cette limitation.

Enfin, il manque, dans ce projet de loi, un mécanisme assurant que l'administration a tenu compte des observations du public. Il ne s'agit pas de lier la décision mais d'agir sur la motivation de l'acte administratif, comme cela existe pour certains actes individuels – mesures défavorables et mesures de police. Lorsqu'un texte est susceptible d'interprétations diverses, il est précieux de pouvoir se référer à des considérants introductifs exposant les motivations de son auteur. Une motivation des actes administratifs serait un facteur de sécurité juridique.

La loi du 1er août 2008 relative à la responsabilité environnementale n'est pas satisfaisante. J'ai fait partie des juristes qui, par l'intermédiaire de l'ancien membre du Conseil d'État Yann Aguila, a proposé d'inscrire le préjudice écologique dans le code civil. Mais cette mesure ne sera pas suffisante. À l'occasion de l'affaire de l'Erika, on a constaté que le tribunal de grande instance de Paris, la cour d'appel de Paris et la Cour de cassation interprétaient différemment le même concept. Le préjudice écologique suppose d'évaluer la valeur économique du vivant, celle que nous sommes prêts à reconnaître à un élément de l'écosystème qui, s'il est détruit, entraînera une perte d'activité économique. Aucun industriel de la carrière n'a, par exemple, intérêt à l'épuisement des gisements de calcaire : une bonne gestion des ressources conditionne une bonne activité économique. Avant d'inscrire le préjudice écologique dans le code civil, il faudrait auditionner des économistes pour déterminer les moyens d'évaluation de la valeur économique du vivant. Les entreprises pourraient calculer si telle activité présente un intérêt économique au vu de son impact écologique. Le propriétaire du Probo Koala, qui a déchargé des centaines de tonnes de déchets toxiques à Abidjan, a expliqué qu'il aurait mieux fait de les déverser en mer, qu'il aurait été indemnisé et jamais poursuivi : il faut faire en sorte qu'une entreprise n'ait jamais intérêt à polluer. Si le préjudice écologique n'est qu'une contrainte, elle sera contournée.

Il a été démontré que le droit français de l'environnement était trop souvent un droit d'ingénieurs. Certains grands corps ont tendance à considérer qu'ils peuvent se passer des juristes pour écrire des textes, qu'il suffit d'égrener des chiffres et des seuils, des pourcentages et des équations. La même remarque s'applique – sans esprit polémique – au texte sur la tarification progressive de l'énergie rejeté hier au Sénat. Certains chiffres peuvent être valables au moment où une loi est rédigée, et obsolètes cinq ans plus tard, si bien que la loi risque alors de produire l'effet inverse de celui souhaité par le législateur.

Je ne souhaite pas m'exprimer sur le fond du rapport de M. Gilles-Éric Séralini, mais vous faire part d'une réflexion. Lors du Grenelle de l'environnement, j'ai été membre de l'intergroupe OGM piloté par Mme Marie-Christine Blandin et M. Jean-François Le Grand. Malgré l'extrême diversité des sensibilités représentées, et en dépit des incidents de parcours, nous sommes parvenus à apaiser les esprits et à trouver un consensus. Certes, il faut débattre des risques, et c'est le rôle des scientifiques, tel M. Séralini. Mais il faut élargir le débat et se poser la question de l'intérêt. Avant d'identifier les risques liés à une activité, il faut qu'elle présente un intérêt. Plutôt que savoir si les OGM sont dangereux pour la santé, demandons-nous si notre agriculture a intérêt à les cultiver. C'est la raison d'être du Haut Conseil des biotechnologies, qui permet de mêler les expertises juridique, sociologique et économique, pour éclairer des ministres qui, auparavant, suivaient presque systématiquement l'avis péremptoire de la Commission du génie biomoléculaire, laquelle ne se prononçait pourtant que sur les risques scientifiques.

Pour les mêmes raisons, j'ai proposé la création d'un Haut Conseil des ressources minières : avant de savoir s'il convient d'explorer une poche d'hydrocarbures liquides ou gazeux, il faut s'interroger sur l'intérêt économique et sociologique de cette exploitation, sur son acceptabilité sociale, en mêlant les différents types d'experts. Mais une telle institution n'aura de sens que si le code minier demeure inchangé. Si le Parlement décide, au contraire, d'absorber l'activité minière dans le droit des installations classées, ce sont les institutions actuelles qui devront être réformées. Pour corriger certains déséquilibres, le Grenelle de l'environnement avait pris l'engagement de rapprocher la gouvernance à cinq du niveau territorial et de réformer l'ensemble des commissions dans lesquelles s'expriment les associations, les élus et les acteurs économiques. C'est à ce beau chantier que pourrait oeuvrer le projet de loi pour la participation du public, en imposant la réforme d'institutions telles que le CODERST, le CSPRT, le Comité national de l'eau, le Conseil national de l'air, etc.

Je ne souhaite pas que le juge devienne l'acteur principal du principe de précaution : celui-ci exige un certain type d'élaboration de la décision administrative, mais pas que le juge décide à la place du politique. Au risque de choquer, je comprends la position des juridictions administratives et de la Cour de cassation en matière d'antennes-relais et de téléphones portables. Le juge ne veut pas prendre des décisions à la place du Parlement et du Gouvernement : ce n'est pas à lui de dire si des produits ou des pratiques sont nocifs pour la santé. Certaines associations utilisent le juge comme instrument prioritaire de leur combat. Cette position, que je respecte, n'est pas la mienne. En tant qu'avocat, je sais à quel point on est démuni pour traiter ces questions dans le cadre d'un procès. Le principe de précaution est un « principe responsabilité », comme l'a défini le philosophe Hans Jonas. Avant son apparition, le politique attendait un consensus des experts car, prise dans l'incertitude, sa décision pouvait être pire que le mal. On a vu ce que cela a donné en matière d'amiante. Aujourd'hui, le politique prend ses responsabilités, il ne peut plus attendre, pour intervenir, que les experts se soient mis d'accord. Mais le principe de précaution ne lui dit jamais ce qu'il doit faire, car il n'est synonyme ni de moratoire ni de permissivité.

Le Conseil d'État l'a rappelé : le principe de précaution s'applique également en matière d'urbanisme. En 1998, il avait considéré que la Commission du génie biomoléculaire n'avait pas été suffisamment éclairée et que les dossiers qui étaient portés à sa connaissance en matière d'OGM étaient incomplets. Le principe de précaution suppose que l'expert chargé d'éclairer le politique soit lui-même correctement éclairé. Aujourd'hui, les travaux de M. Gilles-Éric Séralini ont le mérite d'attirer l'attention sur la nécessité de définir les informations dont l'administration dispose pour élaborer ses avis et ses décisions en matière d'OGM. Ne faisons pas du principe de précaution un outil contentieux, mais utilisons-le, dans le champ politique, pour revitaliser le débat dans ce qu'il a de plus noble.

La loi du 13 juillet 2011 sur la fracturation hydraulique était à la fois bonne et mauvaise. Sans doute, il n'y avait pas d'autre solution que de la voter : elle a réglé un problème urgent, mis un terme à une polémique, mais ce n'est pas à vous que j'apprendrai qu'une loi de circonstance est rarement un bon texte. Celle-ci invente un processus d'abrogation d'un permis, dès lors qu'un industriel s'accuse lui-même d'avoir recours à la fracturation hydraulique. Cette innovation juridique n'est pas très protectrice des intérêts de chacun. Par ailleurs, il n'y a pas de définition en droit de ce qu'est la fracturation hydraulique, si bien qu'il suffit à un industriel de dénommer autrement cette technique pour que sa demande devienne recevable. Cette loi, en tout cas, ne règle absolument pas la question de la recherche des hydrocarbures non conventionnels. Il faut se contenter de décisions ponctuelles, au cas par cas, pour l'abrogation des permis. Il faut dire qu'elle a été élaborée dans des conditions qui n'ont pas donné le sentiment d'un débat serein.

La réforme du code minier intéresse l'énergie, notamment pour tout ce qui concerne les hydrocarbures. Pour l'instant, en matière d'hydrocarbures, l'ouverture d'un chantier ne suit pas une procédure d'autorisation en bonne et due forme, mais fait simplement l'objet d'une déclaration. C'est donc ce qui pose le plus grand problème dans le débat public qui bénéficie de la procédure la plus légère.

Souhaitons-nous développer l'énergie comme l'Union européenne nous propose de le faire ? C'est toute la question de l'ouverture à la concurrence. Toutes les entreprises n'ont pas les mêmes intérêts : certaines souhaitent conserver leur situation monopolistique sur le marché intérieur, d'autres – étrangères, locales, participatives – désirent accéder à ce marché. Or l'État ne dit pas clairement sa conception de l'ouverture du marché de l'énergie et de son articulation avec les autres marchés européens. Le vrai problème n'est pas l'interconnexion des infrastructures, c'est de savoir si nous appliquons le droit européen de l'énergie, tel que les directives le prévoient.

Si autant de règles pèsent sur l'éolien et le solaire, c'est parce qu'on veut limiter l'ouverture à la concurrence sur ces marchés. Les éoliennes sont soumises aux règles applicables aux ICPE. Un grand groupe, disposant d'importants moyens financiers et juridiques, a plus de facilité qu'une entreprise locale qui, à l'initiative d'élus, projette d'installer un parc pourtant mieux accepté que celui imaginé loin du territoire.

Le débat sur l'énergie doit permettre de traiter de la question de l'ouverture à la concurrence. L'Union européenne n'amalgame pas, comme nous le faisons, la notion de service public avec celles de monopole et d'entreprise publique. Elle considère que des entreprises privées en situation de concurrence peuvent contribuer à l'entretien d'un service d'intérêt économique général. Le débat est vif au sein même de certains partis écologistes, et le consensus n'est pas encore envisageable.

Je ne connais pas, en droit, de scénario alternatif à l'ouverture à la concurrence des concessions hydroélectriques. Nombre d'industriels – parmi lesquels certains dont je défends les intérêts – ont été surpris par la décision ministérielle. De report en report, que devient le principe de continuité de l'État ? Un appel d'offres avait pourtant été lancé pour recruter des conseils destinés à l'aider dans la procédure, des sommes engagées, des progrès réalisés sur le cahier des charges en matière environnementale. Si l'on veut parvenir à l'équilibre entre production et protection, il faudrait procéder différemment.

Monsieur Philippe Plisson, j'ai cru que vous alliez m'interroger sur les raisons qui expliquent l'absence d'éoliennes en Aquitaine. Le problème, ce n'est pas la zone de développement éolien (ZDE), ce sont les radars. Météo-France, l'aviation civile et l'armée ont besoin de couvrir le territoire avec leurs radars, ce qui réduit les possibilités de développement des parcs éoliens. En l'occurrence, il faut une décision politique. Certes, les préfets veulent disposer de prévisions fiables sur les risques d'inondation, mais il faut pouvoir articuler sécurité civile et développement éolien. Or ce dernier est en panne.

En matière de panneaux solaires, la jurisprudence n'est guère cohérente. Ainsi, la cour administrative d'appel de Bordeaux a rappelé que non seulement l'activité de production d'énergie était compatible avec l'agriculture, mais qu'elle y contribuait, que les panneaux pouvaient avoir une fonction d'entreposage d'une plante et que l'agriculteur pouvait se désendetter, sortir de la précarité économique, grâce à l'activité de production solaire. La question fait l'objet d'une circulaire non publiée du 18 décembre 2009.

Mais vous aviez abordé la question du solaire, monsieur Philippe Plisson, à propos d'un papillon. Je signale qu'il peut exister des autorisations de destruction d'espèces protégées : le Conseil national de la protection de la nature en est régulièrement saisi.

Le chantier de la compensation écologique s'ouvre. Il s'agit, certes, d'un sujet polémique, mais il faut que vous vous en saisissiez. Les industriels et les associations de défense de l'environnement ne disposent pas des instruments juridiques qui permettraient de définir ce que peut être la compensation écologique après destruction d'un habitat, d'une espèce, d'un service rendu par un écosystème – je pense aux zones humides ou au projet de Notre-Dame-des-Landes. Des opérateurs, telle la Caisse des dépôts et consignations, ont créé des référentiels, mais ils ne sont pas réglementaires. Un juge ne peut donc établir si une compensation équitable a eu lieu.