Le projet de loi prévoit la possibilité de contester devant le tribunal administratif, avec un effet suspensif, la décision initiale de maintien en rétention prise par la préfecture lorsque celle-ci estime que la demande était formulée dans le dessein de faire échec à l'exécution d'une mesure d'éloignement. Toutefois, le demandeur d'asile en rétention ne dispose pas d'une voie de recours suspensive sur le fond de sa demande, qui permettrait de contester la décision de rejet ou d'irrecevabilité prise par l'OFPRA. Des demandeurs pourraient ainsi être éloignés du territoire sans que les motifs de persécutions et les craintes en cas de retour à ce titre aient pu être examinés par une instance d'appel.
Il est donc indispensable d'instaurer en rétention un recours suspensif devant la CNDA, afin de permettre au demandeur de contester au fond la décision de rejet ou d'irrecevabilité avant la mise en oeuvre d'une mesure d'éloignement.