L'article 388-1 du code civil prévoit qu'un mineur « capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet ». Cet amendement précise que cette audition « est adaptée aux capacités de discernement du mineur ».
Comme l'a relevé le Défenseur des droits dans un rapport intitulé « L'enfant et sa parole en justice », la mise en oeuvre de ce droit bute sur l'appréciation du discernement de l'enfant faute de critères et de pratiques homogènes, créant des déceptions et des inégalités de traitement chez les enfants qui demandent à être entendus. Le comité des droits de l'enfant des Nations unies considère que l'article 12 de la Convention internationale des droits de l'enfant n'impose pas d'âge limite à ce droit et que les États ne doivent pas en apporter.
Pour faire face à cette difficulté, il convient, ainsi que le recommande le Défenseur des droits, de reconnaître une présomption de discernement à tout enfant qui demande à être entendu par le juge dans une procédure qui le concerne. Le magistrat entendant l'enfant qui le demande pourra alors apprécier son discernement et sa maturité.