Intervention de Denis Salas

Après l'analyse extrêmement forte de Pierre Joxe, je voudrais souligner la difficulté de « bien placer la puissance de juger » – selon l'expression de Montesquieu – dans l'architecture des pouvoirs. Cette difficulté est toujours d'actualité, puisque, de par notre histoire, nous héritons d'un modèle de justice profondément régalien – il suffit, pour s'en convaincre, de considérer les vêtements, les décors, notamment à la Cour de cassation. Notre magistrature a été reconstruite sous l'Empire comme une hiérarchie militaire. La réforme Debré, en 1958, a réussi à refonder cet ordre judiciaire, qui entre aujourd'hui dans l'âge démocratique.

Depuis quelques années, nous assistons en effet à un renversement complet de la position de la justice dans la démocratie. Alors qu'elle a été pendant très longtemps, historiquement et ontologiquement, au service d'un État régalien, centralisé, administratif, voilà que son identité se reformule au contact de la société démocratique : elle se situe de plus en plus en face de celle-ci et avec celle-ci, ce qui va provoquer un ébranlement profond de ses structures. Cette situation rend nécessaires des réformes d'envergure, sur lesquelles je voudrais vous inviter à réfléchir.

Notre justice ne vient plus « d'en haut », inspirée par une voix unique. Elle est à l'écoute des voix multiples de la société. Or le pouvoir judiciaire appartient précisément à la société démocratique, qui s'en saisit pour réaliser les droits – y compris les droits minoritaires – qui correspondent à ses aspirations. Il y a d'un côté le citoyen électeur, qui va du côté des institutions élues, et de l'autre le citoyen plaideur, qui va du côté des juridictions pour obtenir la réalisation de ses droits.

Les conséquences de cette mutation sont connues : crise de confiance envers les élites ; demande d'arbitrage, plus que d'administration ; croissance des barreaux, porte-parole d'une société civile qui vient présenter ses demandes à la justice.

À côté de quelque 8 500 magistrats, il y a plusieurs centaines de juges de proximité ; 3 000 juges consulaires ; 15 000 conseillers prud'homaux, ce qui est très important ; environ 20 000 jurés tirés au sort chaque année ; et 56 000 avocats, dont le nombre a doublé en dix ans. Cela montre à quel point cette institution est irriguée par la société tout entière et sert de réceptacle aux demandes démocratiques qu'elle va tenter de satisfaire.

Ce paysage étant rapidement brossé, j'évoquerai deux questions : la première concerne le Conseil supérieur de la magistrature ; la seconde, centrale lorsque l'on parle d'indépendance de la justice, est celle du Parquet.

Le Conseil supérieur de la magistrature est le pivot autour duquel s'articule la question de l'indépendance. C'est à des moments divers, au sortir de la guerre ou plus généralement du fascisme, que la plupart des pays européens – du moins ceux proches de la France, comme l'Italie, l'Allemagne, le Portugal et l'Espagne – ont construit leur identité autour de l'État de droit. On est frappé par les moyens que l'Allemagne a mis au service de la magistrature – environ 15 000 magistrats – et par l'esprit de l'État de droit que les juristes allemands ont réussi à restaurer contre le Führerprinzip qui avait dominé pendant la guerre. Cet « État juste », qui est au-dessus des lois, doit s'imposer de manière ultime au législateur. Tous ces pays se sont dotés d'une justice économiquement et statutairement indépendante, d'une Cour constitutionnelle unanimement respectée – un charisme profond s'attache au corps constitutionnel, notamment la Cour de Karlsruhe – et une séparation des pouvoirs apaisée, qui vient s'imposer comme la figure de l'État de droit.

Une autre institution, inconnue en Allemagne mais présente en Espagne, au Portugal, en Italie et en Belgique, participe à l'équilibre des pouvoirs et fait l'interface entre le politique et le judiciaire : le Conseil supérieur de la magistrature. En France, il est présidé par le président de la Cour de cassation et composé de magistrats élus par leurs pairs et de personnalités extérieures.

Dans les pays que je viens d'évoquer, le pouvoir du Conseil supérieur de la magistrature est considérable : il gère le budget de la justice, les carrières des magistrats, la formation des juges et leur discipline ; il définit des modèles d'excellence professionnelle, les diffuse, les conceptualise, les met en discussion dans la profession ; il généralise des expériences judiciaires majeures. Si la magistrature italienne a tenu le choc face à la mafia et au crime organisé, c'est parce que l'indépendance professionnelle, adossée à cette jurisprudence du Conseil supérieur, lui a donné les moyens intellectuels et humains nécessaires pour garantir l'État de droit.

En France, il n'existe rien de tel. À l'origine, la Ve République a pensé le pouvoir judiciaire non seulement comme inexistant, mais comme fondu dans le pouvoir exécutif. La formule de l'article 64 est très significative : « Le Président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire. Il est assisté par le Conseil supérieur de la magistrature. » Il est donc prévu un garant, le Président de la République, et un Conseil supérieur de la magistrature, qui vient l'assister – d'autant plus que, à l'origine, tous les membres de ce Conseil étaient désignés par le chef de l'État.

Quand on voyage dans les pays européens dont je viens de parler et que l'on évoque le système français tel qu'il est issu de l'article 64, on a du mal à en exposer les mérites. Souvent, on use d'arguments historiques, mettant en avant l'existence d'un régime des partis et la nécessité, pour le chef de l'État, d'affirmer symboliquement son autorité vis-à-vis des autres pouvoirs. Mais l'histoire est une chose et l'effectivité en est une autre.

Peu de réformes ont été menées depuis 1958. Je souhaiterais toutefois appeler votre attention sur deux réformes importantes, et sur le contexte politique dans lequel elles sont apparues.

La première date de 1993, année où émergent les affaires politico-financières : le monde politique découvre subitement qu'il ne peut être à la fois juge et partie et ne peut plus donner l'impression qu'il contrôle les instances ayant à se prononcer sur les affaires le concernant. La création de la Cour de Justice de la République (CJR) vient alors compenser l'impensé de la Ve République, qui est de juger des ministres. Ainsi, la CJR jugera, par exemple, les ministres dans l'affaire du sang contaminé.

En même temps, et pour la première fois, le Conseil supérieur se sépare du chef de l'État. Une certaine conception de la séparation des pouvoirs, imposée par le climat des affaires, éloigne en effet peu à peu le Conseil supérieur de l'orbite du chef de l'État. Les membres du Conseil ne seront plus désignés par lui seul, mais aussi par les présidents de l'Assemblée nationale et du Sénat, sans compter les membres élus. C'est donc une première brèche qui s'ouvre dans cette confusion des pouvoirs judiciaire et exécutif.

Mais, les affaires n'ayant pas cessé, une seconde réforme s'imposait. Pourtant, en 2000, la réforme Jospin fut rejetée par le Congrès, alors que tout était déjà prêt. Il faudra attendre 2008 pour qu'une réforme décisive ait lieu : c'est la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008. À partir de là, la brèche s'élargit : le chef de l'État ne préside plus le Conseil supérieur, ce qui est symboliquement très important, et le garde des Sceaux n'en est plus le vice-président. Le Parlement entre en scène, chargé d'approuver des candidatures extérieures. Une diversité de profils peut ainsi se manifester.

Peu à peu, la séparation des pouvoirs devient effective, bien que très largement inachevée. Nombre de pays européens l'ont réalisée directement en réformant leur Constitution. En France, l'évolution sera très lente, en raison de la pression politique ambiante.

De toute évidence, nous devons penser à la réécriture de l'article 64 afin de renforcer la position du Conseil supérieur et son autonomie – nulle au niveau du budget et faible au niveau des compétences. Il conviendrait aussi d'associer le Parlement à certaines nominations, de donner au CSM le pouvoir sur la formation des juges en lui permettant de nommer le directeur de l'École nationale de la magistrature, et de lui attribuer tout le corps d'inspection des magistrats. Celui-ci relève actuellement du ministre, alors qu'il devrait relever du Conseil supérieur qui a la charge de la discipline des magistrats, sans disposer d'aucuns moyens pour cela : je ne comprends pas que le Conseil supérieur de la magistrature ne soit pas partie prenante de l'inspection des magistrats du siège, qui est de la compétence exclusive du garde des sceaux, alors que, par nature, ces magistrats sont inamovibles et indépendants. Que l'exécutif exerce encore un tel contrôle me semble extrêmement choquant.

Il faut aussi reconstruire une dialectique des pouvoirs et permettre à ce CSM rénové d'adresser un rapport annuel au Parlement, pour témoigner de son action et de sa production – comme cela avait été envisagé en 2000.

Enfin, quand des magistrats sont attaqués publiquement à l'occasion de telle ou telle affaire, le CSM devrait avoir la possibilité de se saisir d'office et d'intervenir publiquement pour donner le contexte, les raisons, les motifs d'une décision fondée en droit. Cela témoignerait d'une action judiciaire indépendante et impartiale, dénuée de tout esprit de revanche.

Ce sont là des réformes extrêmement importantes qu'il conviendrait d'entreprendre pour reconnaître à cette instance tierce, qui n'est ni de droite ni de gauche, la place qu'elle occupe aujourd'hui dans la démocratie, et les pouvoirs qui sont les siens, car, en fin de compte, ce sont les pouvoirs du citoyen qui sont en jeu.

La question du parquet est cruciale : c'est lui qui tient aujourd'hui les portes d'entrée de la justice et qui détient la clé de son indépendance. Mais nous sommes extrêmement loin de cette indépendance, en raison d'une impossibilité ontologique : les illégalismes politiques ne peuvent être poursuivis par un organe qui est à la fois juge et partie.

La situation est difficile à comprendre, car elle résulte d'une histoire longue et d'une histoire courte. L'histoire longue, c'est celle d'un État où le parquet est « l'oeil du pouvoir », comme disait Michel Foucault, « l'agence du Gouvernement », comme disent les historiens. Comment cet organisme, chargé de contrôler les juges et la société, pourrait-il être considéré comme un pouvoir impartial et indépendant ? Aussi est-il difficile d'occuper le poste de garde des sceaux. Lorsque surviennent des affaires politico-judiciaires, il doit en effet affronter une contradiction : soit il joue son rôle de membre du Gouvernement, soit il est accusé de partialité dans le traitement des affaires, puisque le parquet est à sa disposition.

Pour sortir de cette situation, les responsables politiques se sont d'abord reposés sur des prises de position éthiques : les réformes constitutionnelles et législatives ne sont intervenues que plus tard. Pierre Méhaignerie et surtout Élisabeth Guigou ont déclaré qu'ils ne donneraient pas d'instructions écrites aux magistrats du parquet dans les affaires en cours et qu'ils se conformeraient aux avis simples donnés par le CSM au ministère de la justice en matière de nomination et d'affectation des procureurs – avis que le ministre n'est pourtant pas tenu de suivre. Il s'agissait bien là d'un acte éthique pour répondre à une exigence d'impartialité. Cela s'est passé sous le gouvernement Jospin.

Avec l'alternance de 2002, la longue histoire des relations entre le parquet et les gouvernements a connu de nouveaux développements, et les instructions ont recommencé, presque naturellement. Ainsi, en 2005, dans 60 % des cas, on n'a pas tenu compte des avis du CSM. On a même vu un procureur convoqué au ministère pour des propos tenus à l'audience : par cette pratique, totalement contraire aux traditions judiciaires selon lesquelles « la plume est serve, la parole est libre », on a voulu intimider ce procureur, en entravant sa liberté de parole. À la même époque, le garde des sceaux disait qu'il était le « chef des procureurs », réactualisant ainsi une vision « caporalisante », impériale, héritée de Napoléon et reprise par la République, et un procureur quelque peu dissident répondait en publiant Le Devoir de déplaire. Pour que le changement soit total, une loi permit au garde des sceaux de donner des instructions écrites qui seraient versées au dossier de la procédure : c'est l'article 30 du code de procédure pénale réformé en 2004.

Après 2012, nouveau changement radical : Mme Taubira indique que, non seulement elle ne donnera plus d'instructions écrites au parquet, mais qu'elle suivra les avis du CSM en matière de nomination des procureurs. Elle pose ainsi une conceptualisation intéressante : d'un côté, la politique pénale générale – par exemple en matière de lutte contre le terrorisme – relève du garde des sceaux, et, de l'autre, l'action publique relève des procureurs. C'est une division des pouvoirs entre l'action de l'exécutif et celle des procureurs.

La loi du 25 juillet 2013 remplace celle de 2004, instaurant un principe de suppression des instructions et un principe d'impartialité du parquet. Pour la première fois, la loi concrétise l'avancée éthique de certains gardes des sceaux qui, face à un conflit de valeurs ou d'appartenance lié aux affaires, avaient choisi d'adopter une attitude d'impartialité et de neutralité.

Nous ne savons pas de quoi demain sera fait. Mais nos concitoyens peuvent se demander à juste titre si, selon les majorités en place, ils doivent s'attendre à être poursuivis et jugés par un organe suspect de politisation, ou par un tribunal impartial. Cette question explique d'ailleurs pourquoi nous sommes régulièrement condamnés par la Cour européenne des droits de l'homme qui considère que le parquet français n'est pas une autorité judiciaire – voir, par exemple, l'arrêt Medvedyev. Nous avons tous à y perdre : non seulement le monde de la justice et le monde politique, dont la crédibilité sera entamée, mais la démocratie tout entière, qui donne un spectacle de confusion des pouvoirs extrêmement regrettable.

Je voudrais enfin évoquer – pour de simples raisons d'analyse sociologique – l'affaire, en cours d'instruction, dite « des écoutes », qui met en cause un ancien Président de la République, son avocat et un haut magistrat de la Cour de cassation. Après les problèmes liés aux instructions et aux nominations, cette affaire révèle un troisième problème lié aux « remontées d'informations », celles que les procureurs généraux donnent au ministre à l'occasion de tel ou tel événement jugé sensible. En l'occurrence, on doit se demander de quel type d'informations disposait la garde des Sceaux quand l'affaire s'est produite.

Pendant toute l'histoire de la République, le ministre savait tout, tout de suite et en temps réel. Pour illustrer mon propos, je voudrais citer quelques extraits d'un texte dans lequel Henri Nallet raconte son arrivée place Vendôme. Étant passé du ministère de l'agriculture au ministère de la justice, il ne connaissait absolument rien aux moeurs judiciaires. « À mon arrivée place Vendôme, », écrit-il, « première surprise : une pile de documents se dresse sur mon bureau, en provenance de la direction des affaires criminelles et des grâces. Que sont tous ces papiers ? » Son chef de cabinet lui répond : « Monsieur le garde des sceaux, ce sont ceux qui sont arrivés hier et sur lesquels on vous demande votre opinion. » Le nouveau ministre découvre des rapports de procureurs généraux, de procureurs de la République, des procès-verbaux d'interrogatoire, des expertises, des dossiers judiciaires de tous ordres. Il s'étonne : « Comment voulez-vous que je puisse vous donner mon avis sur cette masse de documents qui concernent des dossiers individuels ? » Et son interlocuteur de répliquer : « Si vous ne dites rien, monsieur le ministre, la machine se bloque. »

Toute la machine repose donc sur ce circuit d'informations qui alimentent en permanence un processus sans fin, pratique immémoriale de la République sur laquelle cette affaire nous a éclairés. De quelles informations le garde des sceaux doit-il disposer pour exercer son ministère tout en préservant l'indépendance de la justice et des parquets ? Jusqu'à présent, il savait absolument tout de ce que les parquets pouvaient lui dire des affaires sensibles – ou d'ailleurs peu sensibles, car j'imagine que de nombreuses demandes de recommandation atterrissaient aussi sur son bureau. Nous devons nous armer d'un scalpel pour bien tailler la frontière entre ce qui relève du judiciaire et ce qui relève du politique. Que le ministre sache qu'une information a été ouverte par des juges indépendants et que des investigations sont en cours, je n'y vois pas d'inconvénient. Mais faut-il aller jusqu'à faire remonter sur son bureau, comme cela s'est pratiqué si longtemps dans notre République, la stratégie du juge, les éléments de l'enquête, les procès-verbaux, tout le dossier ?

On peut d'autant plus s'interroger à cet égard que, au-delà du souci tâtonnant de trouver une frontière entre les deux pôles que sont l'exécutif et le judiciaire, aucune règle n'a été posée. Il faudrait que le Parlement en fixe une, afin d'éviter toute remontée d'informations liées à des affaires politico-financières en cours impliquant des responsables de la majorité et de l'opposition – en tout cas les plus importantes d'entre elles, les plus attentatoires à l'indépendance de la justice. Une information succincte sur l'existence d'une procédure en cours serait suffisante.

Il faudrait aussi – c'est une très ancienne revendication – rattacher la police judiciaire aux magistrats qui tiennent les enquêtes. En Italie, la police judiciaire est directement rattachée au cabinet d'instruction. Cela exclut toute tentation de circuit parallèle, où les informations remontent, via la police judiciaire, au ministre de l'intérieur, qui sait tout avant tout le monde.

Il existe un principe d'impartialité du parquet, mais il faudrait également poser un principe d'impartialité des enquêtes, tant au niveau de la police judiciaire qu'au niveau du parquet. Il me semble urgent de mener une réflexion sur cette question lancinante.

En résumé, la garantie de l'indépendance de la justice à travers le parquet suppose trois éléments, qui me semblent étroitement liés. Il est d'abord indispensable de mener une réforme constitutionnelle du CSM : si l'on ne stabilise pas le statut du parquet au stade des nominations, le système de la carrière l'emportera dans les mentalités et dans la culture. Ensuite, il faut consolider l'absence d'instructions écrites, comme l'a voulu la récente loi. Enfin, il convient de réfléchir à une limitation de l'information, en interne, du garde des sceaux, car il y a là un facteur de perversion du système qui émerge dans nombre d'affaires.

Tels sont quelques éléments de réflexion que je voulais vous présenter. Dans l'histoire de la République, un pouvoir a été refusé à la justice. Elle le conquiert aujourd'hui elle-même, au gré des mutations de la société démocratique, par des actes politiques, par des gestes professionnels. Mais il n'y a ni volonté politique ni même une première réalisation d'une réforme politique d'ampleur qui permettrait enfin, après tant de tâtonnements et d'hésitations, de garantir à la France une démocratie fondée sur l'État de droit et l'indépendance de la justice.