Intervention de Alain Lacabarats

Merci, monsieur le président, de m'avoir invité à venir parler devant la mission d'information du paritarisme au sein des conseils prud'homaux. On ne peut pas dire que la juridiction du travail au sens large, c'est-à-dire incluant tous les degrés de juridiction, de la première instance en passant par l'appel jusqu'à l'instance en cassation, fonctionne bien. La situation s'aggrave même. Il est donc plus que temps de prendre des mesures pour assurer l'efficacité de cette justice, fondamentale pour nos concitoyens.

Le paritarisme est ancien. Le premier conseil prud'homal a été constitué à Lyon en 1806 avec un objet davantage commercial que purement juridictionnel : composé de négociants-fabricants et de chefs d'atelier, il avait pour but de fixer le prix des soieries. Des conseils de prud'hommes ont ensuite été créés tout au long du XIXe siècle pour répondre aux besoins exprimés par les municipalités. Le paritarisme n'a été institué que sous la IIe République en 1848 et il a été maintenu depuis, exception faite du Second Empire. Il a même été étendu puisqu'en 1982, il a été appliqué à l'Alsace et à la Moselle où il a remplacé le système de l'échevinage. Le mécanisme du juge départiteur, quant à lui, n'est apparu qu'en 1905. Auparavant, il semblerait que les décisions relevaient d'un mécanisme de voix prépondérantes attribuées au président ou au vice-président. La mission de départage a d'abord été confiée à un juge de paix puis à un juge d'instance.

Le paritarisme prud'homal fait l'objet de critiques très anciennes.

La plus fondamentale à mon sens a été formulée par Pierre Laroque, alors président de sous-section à la section du contentieux du Conseil d'État, dans un article publié en 1953 dans les Études du Conseil d'État puis en 1954 dans la revue Droit social sous le titre « Contentieux social et juridictions sociales ». Précisons qu'il avait une vision large du contentieux social, qui recouvrait le droit du travail, la sécurité sociale et tous les contentieux périphériques. Il est intéressant de noter que les problèmes actuels dont souffre le contentieux du travail étaient déjà pointés. Outre la technicité du droit, il évoquait en effet la dispersion des compétences entre le droit public et le droit privé, entre l'ordre administratif et l'ordre juridictionnel judiciaire et au sein même de ce dernier. Il proposait de créer une juridiction sociale qui ne soit rattachée ni à l'ordre administratif ni à l'ordre judiciaire, avec des juridictions de première d'instance, d'appel et de cassation spécifiques, soit un système proche de celui qui prévaut en Allemagne où il existe une juridiction du travail autonome couvrant tous ces degrés. Il me semble que selon lui – mais je ne suis pas absolument certain de mon interprétation –, le système idéal était l'échevinage mêlant juges professionnels et juges représentant les employeurs et les salariés. Il insistait, par ailleurs, sur un point très important : la formation des juges au droit social, à tous les niveaux. Précisons pour finir, que cet article n'a eu aucune suite alors que Pierre Laroque était une autorité dans le monde juridique.

Je citerai maintenant Alain Supiot, Professeur au Collège de France, qui a publié en 1992 un article au titre pessimiste – « L'impossible réforme des juridictions sociales » – soulignant les difficultés attachées à une telle réforme. Il formulait cependant des propositions constructives en soulignant notamment la nécessité de simplifier les compétences, de rendre plus efficace la procédure devant les juridictions, en particulier prud'homales, et d'améliorer la formation de tous les juges, professionnels ou non.

Le troisième jalon est le rapport Marshall qui, en 2013, proposait la création d'un tribunal social, fondé sur l'échevinage, regroupant tous les contentieux sociaux – droits du travail, sécurité sociale, incapacités. Pour rationaliser les questions de compétences en matière de droit du travail, ce tribunal social aurait à connaître des droits individuels du travail, des relations collectives du travail, réparties actuellement entre le conseil prud'homal et le tribunal de grande instance (TGI), et des élections professionnelles, qui relèvent depuis la loi du 6 août 2015 du tribunal de grande instance.

Lorsqu'en 2014, Mme la garde des sceaux m'a demandé de travailler sur les conseils prud'homaux, la commande était claire : comment améliorer le fonctionnement des juridictions du travail en l'état actuel du système ? Autrement dit, il ne fallait pas envisager d'évolution vers l'échevinage, réforme compliquée à maints égards : ce type d'organisation rencontre de multiples oppositions, les juges professionnels n'y sont sans doute pas favorables et nous n'avons pas les moyens de la mener à bien.

Les travaux préliminaires d'auditions m'avaient plutôt porté au pessimisme, mais celui-ci a été fort heureusement tempéré par l'optimisme des jeunes rapporteurs qui m'assistaient. Et, de fait, il est apparu qu'il était possible de trouver des voies d'amélioration du système actuel, à condition toutefois que les acteurs acceptent certaines réformes – et il me semble que c'est l'esprit de la loi du 6 août 2015.

Les réactions ont été très négatives – le président du Conseil supérieur de la prud'homie que vous recevez après moi vous le confirmera. La crainte qui s'est exprimée de façon récurrente est de voir les juges professionnels mettre la main sur les conseils de prud'hommes. Il y a une première objection à cet argument : je ne suis pas certain que cette volonté existe. Et une deuxième : en droit du travail, une minorité d'affaires sont jugées par les juridictions paritaires ; elles finissent pour la plupart devant les juridictions composées de juges professionnels. Le taux de départage est relativement important, se situant autour de 20 % en moyenne, et comme le montre la lettre Infostat du ministère de la Justice publiée en août 2015, le taux moyen d'appel est de 67 %.

Actuellement, nous ne fonctionnons pas sur des bases raisonnables et il faut apporter au système des modifications importantes.

Lors de l'audience solennelle de rentrée du tribunal de grande instance de Paris en janvier dernier, son président a pointé une augmentation sensible des affaires civiles traitées par le tribunal qu'il explique principalement par l'augmentation des actions en responsabilité de l'État pour dysfonctionnement de la justice du travail, en première instance comme en appel. Certaines cours d'appel sont en effet actuellement incapables de traiter les affaires prud'homales dans un délai satisfaisant. Je cite souvent le cas de la cour d'appel de Paris où il faut deux à trois ans avant que les affaires soient appelées à l'audience. Sa présidente a cependant obtenu, grâce à un contrat d'objectifs et de moyens, un renforcement des effectifs des douze formations sociales. Il est trop tôt pour en apprécier les effets, mais nous pouvons espérer que le stock des affaires, qui a encore augmenté entre 2014 et 2015, commencera bientôt à décroître.

On peut comprendre les actions en responsabilité de l'État. Que la juridiction compétente en première instance soit le conseil de prud'hommes de Paris ou celui de Bobigny, les délais moyens de traitement sont supérieurs à quinze mois. Et encore, n'est prise en compte dans le calcul de ces délais que la partie de l'affaire qui va de l'enregistrement de la requête jusqu'au prononcé du jugement. Or il peut s'écouler un laps de temps non négligeable entre le prononcé du jugement et la mise à disposition effective du jugement parce que les motifs ne sont pas rédigés ou qu'il y a des délais de notification. Les statistiques ne rendent donc pas véritablement compte des réalités. En outre, s'il y a départage – et le taux de départage à Paris et Bobigny est très important –, il y a entre quinze mois et deux ans de délai supplémentaire. En effet, même s'il y a six juges départiteurs à temps plein à Paris, ils sont totalement submergés par des affaires relevant en particulier de séries comportant de multiples demandeurs. Voilà qui porte le délai global à quatre ans. Si vous y ajoutez trois ans pour la procédure devant la cour d'appel, vous imaginez ce que cela peut donner, sans compter l'instance en cassation et éventuellement le renvoi devant une autre cour d'appel.

Quelles sont donc les voies d'amélioration ?

La première passe par l'instauration d'obligations déontologiques pour les conseillers prud'homaux. Avec cette proposition, quelles choses épouvantables n'ai-je pas entendues de la part des juges prud'homaux qui considéraient que cela revenait à brider leur liberté ! Rappelons qu'ils sont des juges à part entière et qu'ils ne sont pas mandataires des organisations qui les ont désignés. La loi rappelle que le mandat impératif est prohibé et l'expérience montre qu'il n'est pas pratiqué : un strict paritarisme dans lequel les conseillers agiraient comme s'ils avaient un mandat impératif aboutirait à un taux de départage de 100 %, or il est de 20 % en moyenne comme je le disais. Cela montre bien que les conseillers prud'homaux savent qu'il leur faut se comporter autrement que comme des mandataires. Ils doivent avoir conscience qu'ils appartiennent à l'ordre judiciaire et combattre une certaine tendance à se sentir à part, tendance nourrie par une ambiguïté liée aux textes les concernant, lesquels sont répartis entre le code du travail et le code de procédure civile. Pour certaines questions, ils relèvent des attributions du ministère du travail – organisation de la juridiction, élections, désignations ; pour d'autres, de celles du ministère de la justice, lequel, pendant longtemps, n'a mené aucune action prioritaire dans leur direction. Cette appartenance à l'ordre juridictionnel implique que des obligations déontologiques s'imposent à eux comme aux juges professionnels.

Depuis la loi du 6 août 2015, ils sont tenus d'exercer leurs fonctions en toute indépendance, impartialité, dignité et probité et sont tenus à une obligation de réserve et au secret des délibérations, ce qui me paraît aller dans le bon sens. A été pointé du doigt le fait que leur soit interdite toute action concertée de nature à entraver le fonctionnement des juridictions. Il faut savoir que de telles actions ont pu bloquer pendant un an certaines juridictions. Cette même loi a instauré une procédure disciplinaire en cas de manquements déontologiques d'un conseiller, qui sera confiée à une commission nationale de discipline alors qu'auparavant il n'y avait pas de véritables sanctions puisqu'elles étaient prononcées, après de multiples étapes, par le conseil lui-même.

L'amélioration absolument fondamentale concerne la formation. Cela fait près de quarante ans que je suis dans la magistrature et je suis de plus en plus convaincu que la formation initiale et la formation continue sont essentielles dans ce métier où l'on apprend à tous les stades d'une carrière. Nous avons une obligation impérieuse de nous former. Il y va de notre crédibilité.

En ce domaine, j'ai eu des surprises. D'abord, la formation des conseillers est assurée par les organisations professionnelles. Parfois, elle est déléguée à des instituts universitaires du travail. Or, j'ai appris qu'ils ne formaient que les conseillers salariés, le plus souvent syndicat par syndicat. Il n'est pas question de former conjointement conseillers issus du collège des salariés et conseillers issus du collège des employeurs. Comment voulez-vous qu'il y ait un minimum de culture de juridiction si à aucun moment de la formation les divers conseillers ne sont pas mis en présence les uns des autres ? S'il y a un terrain sur lequel cela me paraît indispensable, c'est tout ce qui concerne le statut des juges, l'organisation des juridictions, la procédure, la rédaction des jugements. Je suis désolé, mais ce ne sont pas les organisations professionnelles qui peuvent former à la rédaction des jugements. C'est un travail qui suppose l'intervention de l'autorité publique, en l'espèce l'École nationale de la magistrature pour la formation aux règles de procédure et à la technique de rédaction ainsi que l'École nationale des greffes car les conseillers prud'homaux ont souvent quelque difficulté à comprendre le rôle des greffes dans leur juridiction.

Cette formation, la loi du 6 août 2015 la prévoit enfin, à peine de non prise de fonctions pour le conseiller qui se déroberait à ses obligations en la matière.

Rappelons qu'auparavant, il n'y avait guère plus de 30 % des conseils prud'homaux qui suivaient régulièrement une formation, ce qui est proprement effrayant. Quand je pense que ce n'est que lorsque j'ai pris la présidence de la chambre sociale de la Cour de cassation que j'ai vraiment pu connaître le droit du travail, droit particulièrement complexe, j'ai du mal à concevoir que des conseils prud'homaux n'ayant aucune formation juridique puissent siéger utilement, d'autant que certains ne rédigent jamais de jugements. C'est le cas notamment à Paris parce que, par tradition, c'est une prérogative du président de la section. Or nous savons bien que dans notre métier, plus on rédige, plus on apprend.

Autre point essentiel en matière de formation : la formation continue, que ne prévoit pas la loi du 6 août 2015 – je ne crois pas que cela relève de la loi, du reste. Le meilleur vecteur serait une formation déconcentrée au niveau régional organisée par l'École nationale de la magistrature, via ses coordonnateurs régionaux, qui rassemblerait magistrats des cours d'appel, juges départiteurs et conseillers prud'homaux. Réunir tous les acteurs de la juridiction est le meilleur moyen de créer une culture du droit du travail. Nous avons pu constater dans les ressorts qui ont expérimenté ces formations qu'elles donnaient de bons résultats.

Outre la formation, il faut améliorer le traitement de la procédure, ce que prévoit la loi du 6 août 2015. La Cour de cassation a été consultée à la fin du mois d'août, le projet de décret devait être soumis au Conseil d'État le 15 septembre. Je ne sais où nous en sommes de la mise en application.

Il importe également de rationaliser les questions de compétences. La loi du 6 août 2015 y a contribué pour ce qui concerne les élections professionnelles, qui relèvent désormais des tribunaux de grande instance. En l'état actuel, sans compter le Conseil constitutionnel, qui a un rôle à jouer en toute matière, sept juridictions sont compétentes en droit du travail : les juridictions administratives, les juridictions judiciaires avec le conseil prud'homal, le tribunal de grande instance pour les litiges collectifs, le tribunal d'instance pour les élections et le départage – compétences transférées au tribunal de grande instance par la loi du 6 août 2015 – ainsi que le contrat de travail des marins, le tribunal de commerce pour ce qui concerne les procédures collectives.

Par ailleurs, la multiplicité des compétences territoriales pour une même affaire pose un problème, sur lequel j'avais été entendu lors des travaux relatifs à la loi de juin 2013 sur la sécurisation de l'emploi. En matière de licenciement économique, lorsqu'il y a un litige sur la cause économique, plusieurs juridictions peuvent se prononcer sur une même question concernant la même entreprise, selon le nombre d'établissements qu'elle compte sur le territoire national. Je cite toujours l'exemple de la série d'arrêts que la Cour de cassation a rendus le 14 décembre 2011 : cinq cours d'appel s'étaient prononcées sur la situation d'une même entreprise, avec des jugements divergents sur l'existence d'une cause économique. De multiples conseils de prud'hommes peuvent être saisis de la même question – concernant par exemple la compensation pour heures supplémentaires ou la rémunération du temps de pause – qui relève d'un seul et même accord d'entreprise s'appliquant à plusieurs établissements. Il faut savoir en effet que le conseil de prud'hommes normalement compétent pour le salarié est celui dans le ressort duquel se trouve le siège de l'établissement dans lequel il travaille.

J'ai fait des propositions sur ce point dans mon rapport de juillet 2014 et l'inspection générale des services judiciaires a fait un rapport présenté à Mme la garde des Sceaux pour traiter ce que l'on appelle les séries : regroupement légal de compétences en certaines matières – il est possible de déterminer, par exemple, qu'en cas de licenciement économique, c'est la juridiction du siège qui est compétente pour apprécier l'existence d'une cause économique ; désignation d'une juridiction compétente par le premier président de la Cour de cassation ou son délégué pour connaître d'une affaire afin de centraliser le contentieux pour qu'une décision crédible puisse être prononcée. Comment voulez-vous que les employeurs et les salariés comprennent quelque chose au système lorsqu'ils entendent qu'à tel endroit l'un a gagné, l'autre a perdu et qu'à tel autre, c'est le contraire, et qu'ils doivent attendre des années pour que la Cour de cassation se prononce ?

La loi du 6 août 2015 a prévu, ce qui paraît très intéressant, une saisine pour interprétation de la Cour de cassation, y compris pour les accords collectifs. Pour un juge, un accord collectif n'est pas ce qu'il y a de plus simple à interpréter : autant pour la loi, il peut s'appuyer sur les travaux parlementaires pour éclairer le texte ; autant pour un accord collectif, il n'a aucune base pour savoir pourquoi telle ou telle rédaction a été retenue. Or il est très fréquent que les accords collectifs ne soient pas clairs – on comprend bien pourquoi. Il est arrivé à la Cour de cassation de passer des après-midi entiers à essayer de comprendre un seul article d'une convention collective. La Cour de cassation aura à présent trois mois pour donner son avis. Ce ne sera qu'un avis, bien évidemment, mais il faut savoir qu'un avis vaut jurisprudence pour la Cour. Il n'y a aucun cas où, lorsqu'elle a eu à juger des pourvois, elle se soit écartée d'un avis qu'elle avait formulé auparavant. Cela permettra de savoir tout de suite comment interpréter un texte, même si cet avis ne s'impose au juge.

Il y a encore beaucoup de choses à faire de mon point de vue mais j'estime que la loi du 6 août 2015 va dans la bonne direction en l'état actuel du système.

Il faut que l'institution prud'homale ait bien conscience qu'elle doit saisir cette chance si elle veut continuer à fonctionner sous forme paritaire. Le danger immédiat auquel elle est exposée n'est pas l'échevinage, à moins que des moyens ne soient miraculeusement débloqués pour faire fonctionner l'institution judiciaire, mais la privatisation du contentieux. La procédure participative a été rendue possible par la loi du 6 août 2015 en matière de droit du travail. On peut aussi imaginer qu'un jour l'arbitrage soit introduit dans les litiges du droit du travail, avec l'autorisation de faire figurer une clause compromissoire, jusqu'ici interdite dans les contrats de travail. Or ce type de procédure alternative ne bénéficiera qu'à une seule catégorie de salariés – probablement les cadres supérieurs – alors que les autres salariés continueront de relever de l'institution judiciaire actuelle. Il faut donc l'améliorer si l'on ne veut pas créer une justice à deux ou trois vitesses.

Un autre point mériterait d'être développé, la médiation, à condition que les conseillers prud'homaux l'acceptent. Actuellement, elle ne donne pas de bons résultats dans les contentieux jugés par les juges professionnels, car il n'y a pas de culture suffisante de la médiation chez les magistrats, pas plus que chez les avocats. Je suis persuadé qu'il y a une place à lui faire malgré le fort caractère contentieux du droit du travail. La lettre Infostat Justice d'août 2015, que j'ai déjà citée, souligne à cet égard que s'il y a une légère baisse du nombre d'affaires nouvelles dans les conseils prud'homaux, elles sont de plus en plus complexes. Dans leur quasi-totalité, elles impliquent des avocats et pour une part moindre, et décroissante, des défenseurs syndicaux. En outre, elles aboutissent pour la plupart à des conclusions écrites, comportant des demandes précises. Tout cela montre la nécessité d'avoir une formation particulière pour connaître du contentieux du travail.

La médiation prend du temps. Elle ne peut avoir lieu dans l'espace des dix minutes que les conseils prud'homaux consacrent à chaque affaire, à moins, fait rare, que les avocats des deux parties n'arrivent en affichant une intention de conciliation. Les conseils prud'homaux objectent que ce serait un manquement à leur mission. J'estime que ce n'est pas le cas, car tous les juges ont le devoir de rechercher une conciliation, comme le prévoit le code de procédure civile. Ils objectent encore que faire appel à un médiateur serait coûteux, or rien n'est moins sûr. Il faudrait comparer coût de la médiation et coût du procès – avec l'appel et la cassation. Il me semble que la pratique instaurée dans certaines cours d'appel traitant du droit du travail qui consiste à envoyer les parties vers le médiateur présent dans la salle d'audience va dans le bon sens.