Intervention de Stéphane Travert

Élément clé du projet de loi, le chapitre Ier du titre III a profondément modifié les exceptions au principe fixé par l'article L. 3132-3 du code du travail prévoyant que « dans l'intérêt des salariés, le repos hebdomadaire est donné le dimanche ».

Rapidement, je rappellerai les principales modifications que nous avons apportées au travail dominical dans la loi du 6 août 2015 pour la croissance, l'activité et l'égalité des chances économiques.

Dans un premier temps, la loi a procédé à une refonte et une implication des catégories de zones où les commerces de détail peuvent mettre en oeuvre une ouverture dominicale en étant autorisé à donner à leurs salariés un repos hebdomadaire par roulement, en prévoyant l'obligation de conclure un accord collectif définissant des compensations pour les salariés concernés.

L'article 243 de la loi remplace les « communes d'intérêt touristique ou thermales » et les « zones touristiques d'affluence exceptionnelle ou d'animation culturelle permanente » par les « zones touristiques », « caractérisées par une affluence partiellement importante de touristes ». L'article 244 substitue aux périmètres d'usage de consommation exceptionnel (PUCE) issus de la « loi Mallié » des « zones commerciales caractérisées par une offre commerciale et une demande potentielles particulièrement importantes, le cas échéant en tenant compte de la proximité immédiate d'une zone frontalière », ne comportant plus de critère démographique.

Ces deux catégories de zones sont définies par le préfet de région, à la demande des maires ou des présidents d'EPCI à fiscalité propre concernés.

Par ailleurs, l'article 242 de la loi a institué des « zones touristiques internationales » (ZTI) délimitées par arrêté des ministres chargés du travail, du tourisme et du commerce, après avis du maire et du président de l'EPCI à fiscalité propre et des syndicats d'employeurs et de salariés, « compte tenu du rayonnement international de ces zones, de l'affluence exceptionnelle de touristes résidant hors de France et de l'importance de leurs achats ». Un régime dérogatoire au travail de nuit a également été instauré dans ces ZTI, afin que le début de la période de nuit puisse être décalé de 21 heures jusqu'à minuit dans les commerces situés à l'intérieur de ces zones.

Enfin, l'article 249 de la loi a également ouvert la possibilité d'ouvrir le dimanche pour les commerces situés dans l'emprise d'une gare non située dans une des zones dérogatoires, mais caractérisée par « l'affluence exceptionnelle de passagers », définies par arrêté interministériel.

Dans un second temps, et dans tous ces périmètres, l'article 246 de la loi subordonne l'ouverture dominicale des commerces à la conclusion d'un accord collectif de branche, de groupe, d'entreprise ou d'établissement ou conclu à un niveau territorial. Le principe de la négociation collective de compensations n'existait auparavant que dans les PUCE.

Cet accord doit prévoir les compensations offertes aux salariés concernés, en prenant en compte leur situation personnelle, notamment pour les charges induites par la garde des enfants.

Pour les entreprises dépourvues de délégué syndical, cet accord peut être négocié avec des représentants élus du personnel mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche. En l'absence de représentants élus du personnel, un salarié peut être mandaté. Tout accord conclu selon ces modalités doit être ensuite approuvé par les salariés.

Par dérogation, dans les commerces de moins de onze salariés, l'employeur peut également recourir à une décision prévoyant ces compensations, après consultation des salariés et accord d'une majorité d'entre eux.

Le volontariat des salariés travaillant le dimanche est requis, et aucun refus de renoncer au repos dominical ne pourra justifier une sanction ou un licenciement.

Les commerces précédemment situés dans les zones touristiques, qui ne devaient pas forcément prévoir de compensations pour leurs salariés, disposent d'un délai de deux ans, expirant le 1er septembre 2017, pour négocier de tels accords.

Dans un troisième temps, la loi a adapté les dispositions organisant l'ouverture dominicale des commerces alimentaires de détail, qui peuvent ouvrir le dimanche matin et donner le repos dominical à leurs salariés à partir de treize heures : dans les commerces alimentaires dont la surface de vente est supérieure à 400 mètres carrés, tous les salariés devront bénéficier d'une majoration de 30 % de leur rémunération pour leur travail le dimanche.

Dans un quatrième temps, l'article 250 a apporté plusieurs modifications au dispositif permettant au maire d'accorder, par arrêté, l'autorisation d'ouvrir certains dimanches aux commerces.

Le nombre de dimanches pouvant ainsi faire l'objet d'une ouverture dominicale est passé de cinq à douze par année civile. Cependant, l'arrêté du maire doit désormais être pris après avis simple du conseil municipal, et lorsque le nombre de dimanche excède cinq, avis conforme – ou absence d'opposition dans un délai de deux mois – de l'organe délibérant de l'EPCI à fiscalité propre.

Enfin, sans modifier le dispositif permettant au préfet de réglementer par arrêté les conditions d'ouverture dominicale d'une même profession, en cas d'accord entre les représentants de ce secteur commercial – salariés ou non –, l'article 255 a précisé que le préfet doit procéder à l'abrogation de cet arrêté à la demande des organisations « exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession ».

En ce qui concerne les mesures d'application de la loi, j'ai constaté que tous les textes réglementaires d'application nécessaires ont été pris entre le 23 septembre 2015 et le 10 février 2016, après achèvement des procédures de consultation prévues par le législateur ou le pouvoir réglementaire, même s'ils pourront être complétés à l'avenir – notamment en délimitant de nouvelles zones pouvant bénéficier de dérogations.

Le décret en Conseil d'État précisant les modalités de délimitation des nouvelles zones et de mise en oeuvre du repos hebdomadaire par roulement a été pris le 23 septembre 2015. Outre des dispositions de coordination, ce décret a précisé les critères permettant de définir ces nouvelles zones. Ainsi, les zones commerciales devront constituer un ensemble commercial d'une surface de vente totale supérieure à 20 000 mètres carrés, être fréquentées par plus de 2 millions de clients par an ou être situées dans une unité urbaine comptant une population supérieure à 100 000 habitants et être dotée des infrastructures adaptées et accessibles par les moyens de transport individuels et collectifs ; cependant, « lorsque la zone est située à moins de 30 kilomètres d'une offre concurrente située sur le territoire d'un État limitrophe », une surface de 2 000 mètres carrés et une fréquentation de 200 000 clients par an seront suffisantes.

Par la suite, ont été publiés des arrêtés en date du 25 septembre 2015, délimitant douze zones touristiques internationales (ZTI) situées sur le territoire de la ville de Paris ; six autres ZTI ont été définies le 5 février 2016 dans les Alpes-Maritimes – à Cannes, à Nice, à Saint-Laurent-du-Var et à Cagnes-sur-Mer – dans le Calvados – à Deauville – et en Seine-et-Marne – à Serris.

Selon les informations communiquées par Mme la ministre Myriam El Khomri devant la mission d'information commune le 16 février 2016, il serait également envisagé d'en mettre en place à Dijon et à La Beaule. Je n'y suis personnellement pas favorable.

À l'examen des ZTI ainsi définies et des projets de périmètres évoqués, on peut s'interroger sur l'interprétation particulièrement large qui a été faite des critères fixés par le législateur et précisés par le décret d'application précité. La loi a entendu réserver ce statut de ZTI à des périmètres de rayonnement international, où la présence substantielle de touristes désireux d'effectuer des achats significatifs, notamment dans les secteurs du prêt-à-porter et du luxe, justifiait que ces commerces puissent ouvrir le dimanche, afin de pouvoir engendrer un chiffre d'affaires supplémentaire qui ne serait pas réalisé les autres jours de la semaine. Or le choix fait de couvrir un grand nombre de centres commerciaux, dont il n'apparaît pas certain qu'ils constituent des points où convergent de manière caractérisée les touristes internationaux, peut conduire à penser que tout ou partie de ces zones relèvent plus sûrement de la catégorie des zones commerciales que de la catégorie des ZTI.

En ce qui concerne les gares, un arrêté du 9 février 2016 liste 12 gares ferroviaires au sein desquelles les commerces de détail pourront ouvrir le dimanche : les six grandes gares parisiennes et six gares principales de province, caractérisées par l'importance de leur fréquentation touristique plus que par le nombre de passagers.

Par ailleurs, le ministre de l'économie a annoncé la création d'un « observatoire du commerce du dimanche », chargé d'évaluer la réforme de l'ouverture des commerces le dimanche à Paris, d'en suivre la promotion internationale, de mesurer l'impact en termes de création d'emplois, ses effets sur le commerce et l'activité, notamment de proximité et les éventuels coûts induits pour la ville.

Dans le cadre de nos travaux, j'ai pu procéder à onze auditions spécifiques de représentants des administrations concernées, des branches et secteurs impactés, de certains syndicats, des élus locaux et de certaines entreprises où les négociations ont pu avoir lieu. Par ailleurs, les échanges et les cas spécifiques qui m'ont été signalés me permettent d'esquisser un premier bilan, sans pouvoir cependant disposer de données statistiques suffisamment pertinentes.

Tout d'abord, je reste persuadé qu'il est nécessaire d'améliorer l'information à la disposition des employeurs, des salariés et des élus locaux sur le droit applicable, tel que résultant de la « loi Macron ». En effet, les différents régimes dérogatoires, leurs conséquences sur les salariés, les obligations de négocier et les modalités de cette négociation restent relativement flous dans l'esprit de nombreuses personnes concernées. Ainsi, les commerces de moins de onze salariés peuvent mener une négociation de manière très informelle, afin de déboucher sur un dispositif qui pourrait recueillir l'accord de la majorité des salariés. Si les grands groupes de distribution semblent avoir pris la mesure de la loi et répercutés ses conséquences auprès de leurs établissements, les commerces franchisés ou indépendants semblent avoir plus de difficulté pour s'approprier et mettre en oeuvre ces dispositions.

En ce qui concerne les périmètres disposant de dérogation, les zones touristiques et les zones commerciales se substituant à des périmètres préexistants disposant d'ores et déjà de dérogations, la continuité entre les deux régimes semble ne pas poser de difficultés. Cependant, le délai de deux ans laissé par le législateur pour négocier un accord collectif prévoyant des compensations ne semble pas avoir incité les partenaires sociaux concernés à entamer dès maintenant les négociations.

En ce qui concerne les ZTI, il serait utile d'étudier, notamment dans le rapport à remettre par le Gouvernement à l'expiration du délai de trois ans, si les ZTI définies n'ont pas conduit à une recherche de relocalisation de certains commerces non directement concernés, comme la grande distribution, afin de pouvoir bénéficier de l'ouverture dominicale.

De manière plus ponctuelle, il a été signalé que certains commerces implantés dans des centres commerciaux situés en ZTI avaient été menacés de pénalités financières s'ils n'ouvraient pas le dimanche, les baux commerciaux signés avec le gestionnaire les obligeant à respecter les horaires d'ouverture du centre. Il convient de rappeler que ces clauses contractuelles ne sauraient être applicables pour obliger un commerce à ouvrir le dimanche sans qu'il dispose de l'accord collectif prévu par la loi, sauf à être considérées comme des clauses abusives.

En ce qui concerne l'obligation de négocier un accord collectif, j'observe que des négociations ont été engagées à la fois au niveau de certaines branches, mais aussi dans certaines zones géographiques et certaines enseignes. Elles ont pu aboutir au niveau de la branche professionnelle, notamment dans les branches du bricolage et de la bijouterie-joaillerie-orfèvrerie, et dans de nombreuses entreprises.

D'une manière générale, le niveau des compensations négociées, ou proposées à la négociation, semble très divers, les majorations salariales allant de 10 % à 200 %. Cependant, cela reflète souvent les pratiques précédentes, la situation des salariés dans les commerces ayant l'habitude d'ouvrir le dimanche n'étant pas comparable à celles pour lesquels il s'agit d'une nouvelle organisation du temps de travail.

Cependant, dans un certain nombre de branches ou d'entreprises, les négociations n'ont pas permis d'aboutir à des accords collectifs. Au sein des grands magasins parisiens, la présence de démonstrateurs mis à disposition par les marques et non pas employés par l'établissement pose une difficulté supplémentaire dans l'organisation de la négociation collective. Cependant, à mon sens, il semble nécessaire que ces personnels soient inclus dans le champ de la négociation menée. Suite à l'échec des négociations au sein de la branche, celles-ci vont cependant être entreprises au sein de chaque enseigne.

La majoration minimale de 30 % de la rémunération, pour les salariés appelés à travailler le dimanche dans les commerces alimentaires dont la surface de vente est supérieure à 400 mètres carrés, ne semble pas avoir posé de difficultés aux grandes enseignes de la grande distribution, qui pratiquaient d'ores et déjà des niveaux comparables de compensation. Le groupe Auchan avait ainsi négocié un accord généralisant, au sein des supermarchés comme des hypermarchés, ce niveau de compensation pour le travail du dimanche matin. Cependant, certains franchisés semblent ne pas avoir pris toutes les mesures pour que cette majoration soit bien mise en place pour tous les salariés concernés par le travail dominical.

Les quelques mois de 2015 pendant lesquels a été applicable le dispositif transitoire permettant aux maires d'autoriser l'ouverture des commerces pendant neuf dimanches, ne semble pas avoir permis que cette faculté soit souvent mise en oeuvre dans les communes les moins peuplées.

Cependant, certaines communes ont pu la mettre en oeuvre : à Paris, un arrêté du préfet de police a permis, pour la première fois, l'ouverture des commerces les six derniers dimanches de 2015, permettant une ouverture sans interruption de la mi-novembre au nouvel an, en application de ces dispositions transitoires. Consultée sur le projet d'arrêté, la maire de Paris a refusé de se prononcer sur le fond, mais a déposé contre l'arrêté un recours pour excès de pouvoir, assorti d'une demande de question prioritaire de constitutionnalité, afin que cette compétence ne soit plus exercée par le préfet de police pour la seule commune de Paris.

En revanche, l'application des dispositions permettant l'ouverture de jusqu'à douze dimanches en 2016 semble avoir posé des difficultés locales, du fait de l'absence d'informations précises des maires sur le régime applicable et les délais. Il était nécessaire de consulter le conseil municipal et le conseil communautaire, puis de prendre l'arrêté municipal correspondant, avant le 31 décembre 2015. Si des arrêtés ou des arrêtés rectificatifs étaient pris hors délai durant cette première année, on peut estimer que le contrôle de légalité pourrait prendre en compte ces difficultés de mise en place. Il est également possible de recommander aux maires de demander au préfet d'autoriser ces ouvertures sur la base de l'article L. 3132-20 du code du travail, qui l'autorise à modifier les modalités de repos dominical lorsque la fermeture serait préjudiciable au public.

Les grandes villes ont souvent mises en oeuvre ces nouvelles facultés. Selon les chiffres indiqués par le ministre de l'économie lors du point d'étape, sur les soixante-dix plus grandes villes françaises, 43 % ont augmenté le nombre de « dimanches du maire » ouvrables en 2016 par rapport à 2015. Près d'un quart de ces villes ont choisi de permettre aux commerces d'ouvrir douze dimanches en 2016, soit le nombre maximal prévu par le législateur dans ce cadre.

Si certains maires ont fixé des dimanches ouverts différents selon les secteurs d'activité des commerces concernés, ce qui est conforme à la fois à la lettre du code du travail et à la jurisprudence administrative, il apparaît que beaucoup n'ont pas compris, et décompté ou pris en compte la nouvelle obligation, applicable aux commerces alimentaires de plus de 400 mètres carrés, de déduire de ces dimanches ouvrables le nombre de jours fériés où ils sont ouverts, dans la limite de trois : dans les faits, fixer cinq dimanches ouvrables pour ces commerces les conduit à ne pouvoir ouvrir qu'à deux reprises, car ils sont généralement ouverts la plupart des jours fériés.

Le prochain projet de loi relatif au droit du travail pourrait permettre d'assouplir ces contraintes : la date butoir du 31 décembre de l'année précédente apparaît en pratique à la fois trop rapprochée pour que les commerces organisent avec leurs salariés une ouverture pour les soldes de janvier et trop éloignée quand il s'agit de fixer plus d'un an à l'avance les ouvertures dominicales de décembre.

Les arrêtés préfectoraux permettant, en cas d'accord entre les représentants d'une même profession sur les conditions de mise en oeuvre de ce repos hebdomadaire dans un secteur géographique, d'obliger tous les commerces à se conformer à ce régime unique de fermeture, continuent de cristalliser les divergences d'appréciation entre les représentants du petit commerce et les représentants de la grande distribution.

Cependant, ce dispositif qui n'a pas été modifié par la loi mais complété par une disposition prévoyant que le préfet doit procéder à l'abrogation de cet arrêté à la demande des organisations « exprimant la volonté de la majorité des membres de la profession » apparaît comme une branche vivante de la négociation collective locale : elle permet que les pratiques de certains ne viennent pas apporter une concurrence déloyale aux autres commerçants. Des négociations récentes, par exemple dans le secteur de l'ameublement qui dispose pourtant d'une dérogation permanente, permettent d'adapter les ouvertures dominicales aux réalités locales différentes entre la région parisienne et le reste du territoire.

Ces dispositions font l'objet de nombreux contentieux. Ainsi, le 5 février dernier, le tribunal administratif de Pau a déclaré illégal l'arrêté du préfet des Landes obligeant les détaillants de pain à fermer un jour par semaine, car si les fédérations des boulangers et des commerçants de détail avaient été consultés, ce n'avait pas été le cas des autres vendeurs de pain tels que les terminaux de cuisson, les grandes surfaces et les stations-service. On ne peut cependant qu'encourager, dans chaque zone géographique et dans chaque secteur concerné, les organisations patronales et les syndicats à entreprendre des négociations pour que ces arrêtés préfectoraux soient bien conformes au droit et à la pratique suivie.

Enfin, en ce qui concerne les dérogations au travail en soirée dans les zones touristiques internationales, plusieurs accords, notamment dans des entreprises du secteur de la parfumerie, ont permis de mettre en place cette faculté tout en prévoyant des compensations très utiles pour les salariés, notamment en termes de garde d'enfants et de prise en charge des frais de transport pour les salariés concernés.

En conclusion, malgré les quelques observations et améliorations envisageables, il apparaît que l'application de ce volet de la loi est bien conforme aux intentions que nous avions portées lors des débats. En particulier, il n'a jamais été question d'organiser une ouverture généralisée des commerces le dimanche, mais de la permettre uniquement là où cela répondait à une utilité sociale ou touristique et dans les conditions négociées dans un accord collectif prévoyant des compensations pour les salariés. Faute d'avoir trouvé un tel accord, les grands magasins parisiens ne sont aujourd'hui pas ouverts le dimanche : ce n'est que la stricte application de la lettre et de l'esprit de la loi que nous avons votée, qui ne permet pas d'ouverture dominicale sans accord collectif.