Intervention de Seybah Dagoma

Le 14 juin 2013, le Conseil a adopté le mandat autorisant la Commission Européenne à négocier un Partenariat transatlantique de commerce et d'investissement, plus connu sous l'acronyme TAFTA ou TIPP, avec les États-Unis. Jamais, sans doute, en Europe, la perspective d'un accord de libre-échange n'aura suscité autant de réactions.

Comme vous le savez, quelques jours avant cette date, notre commission a adopté une proposition de résolution que j'ai eu l'honneur de rapporter. Celle-ci fixait quatre « lignes rouges » parmi lesquelles l'exclusion du mécanisme de règlement des différends entre les investisseurs et les États – l'ISDS ou le RDIE – du mandat de négociation du PTCI. À ce moment-là, ni le Sénat, ni le Parlement européen n'en avaient fait un point dur et, comme vous le savez, le gouvernement français, comme d'ailleurs les États membres, s'il a négocié avec ses partenaires pour exclure certains sujets du mandat, à commencer par l'exception culturelle, n'a pas repris à son compte, pas plus d'ailleurs qu'aucun autre État-membre, la « ligne rouge » relative au RDIE.

Il se trouve qu'à la suite d'une mobilisation de la société civile, la Commission européenne a lancé une consultation qui a recueilli plus de 150 000 réponses, dont plus de 90 % marquaient une hostilité vis-à-vis de ce mécanisme. Cela a conduit, en mai 2015, le gouvernement français à présenter des propositions pour réformer le RDIE, propositions que la Commission européenne a reprises en partie. J'y reviendrai.

Aujourd'hui, après douze cycles de négociation entre l'Union européenne et les États-Unis, le PTCI continue de susciter un certain nombre de craintes, et je dois dire que ce mécanisme investisseurs-État, ISDS ou RDIE, est un sujet qui fait l'objet d'un certain nombre de contestations.

De quoi s'agit-il précisément ?

Le RDIE est un mécanisme qui ouvre à des acteurs économiques privés, des investisseurs économiques étrangers, la possibilité d'attraire un État devant une instance internationale, en pratique un tribunal arbitral, à qui il reviendra de juger si ce dernier a violé ou non des obligations internationales en matière de protection des investissements. Si tel est le cas, les compensations peuvent être extrêmement lourdes et atteindre des montants considérables.

Dans les faits, l'État choisit un arbitre, l'investisseur choisit l'autre et tous les deux s'accordent sur un troisième arbitre. La procédure s'achève par une sentence, sans appel, qui soit rejette la plainte de l'investisseur, soit lui accorde une compensation si le tribunal estime la violation du traité avérée. Il ne s'agit que de compensations. Un tribunal arbitral ne peut jamais ordonner à un État de retirer la mesure incriminée.

Ce mécanisme existe depuis très longtemps et se retrouve aujourd'hui dans la quasi-totalité des quelques 3300 traités bilatéraux d'investissement (TBI) mais également dans certains traités plurilatéraux comme l'ASEAN, le MERCOSUR, l'Accord de libre-échange nord-américain (ALENA) ou encore le Traité sur la Charte de l'énergie.

Un point important à souligner est que ces différents traités ne créent pas d'instance de règlement des différends mais renvoient l'État et l'investisseur concernés à un cadre juridique extérieur. En effet, si toutes les tentatives de multilatéraliser le droit international de l'investissement ont échoué, notamment l'Accord multilatéral sur l'investissement (AMI), les États ont néanmoins réussi à s'accorder pour créer, par la convention de Washington (1965), un Centre international pour la résolution des différends relatifs aux investissements (CIRDI), institutionnalisant dès lors cette justice privée que sont les tribunaux arbitraux. Cependant, il faut encore préciser que le CIRDI ne règle pas lui-même les différends. Il fournit un cadre juridique et une assistance matérielle mais le différend est réglé par un tribunal arbitral ad hoc.

Le RDIE s'est en outre développé dans un environnement particulier. En effet, après la deuxième guerre mondiale, dans un contexte marqué par la décolonisation et les antagonismes idéologiques, les investisseurs des pays développés ont dû faire face, dans les pays en voie de développement, à de multiples expropriations et nationalisations sans pouvoir bénéficier de recours judiciaires efficaces, les juridictions de ces pays n'étant souvent pas indépendantes. Face à cette situation et afin de protéger leurs investisseurs, les pays développés ont commencé à signer des TBI avec les pays en voie de développement par lesquels ces derniers s'engageaient à accorder aux investisseurs des pays développés quatre protections :

– la protection contre la discrimination ;

– la protection contre l'expropriation sans juste compensation ;

– la protection contre un traitement injuste et inéquitable ;

– la protection de la possibilité de transférer des capitaux à l'étranger.

Les TBI comprenaient également un mécanisme de RDIE permettant la mise en oeuvre effective de ces protections via la saisine d'un tribunal arbitral.

Vous l'avez compris, l'objet de ces TBI était de protéger les investissements des entreprises des pays développés dans des pays en développement qui n'offraient pas de garanties suffisantes, notamment en matière d'indépendance et d'efficacité de la justice. Dans ce contexte, le recours à des tribunaux d'arbitrage indépendants des États, garants d'équité, d'efficacité et sécurité juridique pour les investisseurs, est apparu comme une solution adéquate, qui s'est d'ailleurs rapidement imposée dans les relations économiques internationales.

En conséquence, un certain nombre d'États en développements ont fait l'objet de lourdes condamnations et se sont plaints des dérives de ce dispositif que les pays développés se sont efforcés de maintenir car il protégeait leurs intérêts. Cependant, les pays développés se sont rendus compte au fil du temps qu'ils pouvaient eux-mêmes faire l'objet de condamnations et être amenés à payer de lourdes sommes.

En revanche, les investisseurs nationaux n'avaient pas accès à ce mécanisme ni à ces protections, réservés par principe aux investisseurs étrangers.

Par ailleurs, plusieurs plaintes récentes d'investisseurs contre les États ont choqué l'opinion publique. Je pense bien évidemment à l'Allemagne, avec l'affaire Vattenfall. À la suite de l'accident nucléaire de Fukushima en 2011, le gouvernement allemand a décidé d'abandonner progressivement la production d'électricité d'origine nucléaire sur son territoire. L'année suivante, un investisseur suédois, Vattenfall, propriétaire de deux centrales nucléaires en Allemagne, a estimé que cette décision violait les dispositions de la charte sur l'énergie relative à la protection des investissements et a porté le différend devant un tribunal arbitral en réclamant des compensations à hauteur de 4,7 milliards d'euros.

L'autre affaire particulièrement éloquente est l'affaire Philip Morris, qui a attaqué l'Australie sur le fondement d'un traité bilatéral d'investissement conclu entre l'Australie et Hong Kong via sa filiale hongkongaise qui avait acheté des actions de sa filiale australienne après l'adoption en 2011 de la loi imposant le paquet neutre afin de lutter contre l'addiction au tabac, là aussi en réclamant plusieurs milliards de dollars.

Ces affaires emblématiques, qui sont particulièrement choquantes, mettent en évidence la crainte ressentie par l'opinion publique, que les États perdent leur droit à réguler compte tenu des risques financiers découlant de la possibilité offerte aux entreprises multinationales d'attaquer des choix politiques dictés par l'intérêt général.

Ce sentiment de dépossession au profit des arbitres s'étend au-delà de l'Europe. Des pays comme le Venezuela, l'Equateur, l'Afrique du Sud ou encore la Bolivie ont dénoncé un certain nombre de TBI et d'autres la convention de Washington. Sans aller jusque-là, des pays développés ont pu infléchir leur pratique des TBI et préconiser comme l'Australie une politique au cas par cas.

Aujourd'hui, c'est peu dire que le RDIE traverse une crise de légitimité et se voit contesté, en particulier en Europe. Les critiques qui lui sont adressées peuvent être rassemblées en trois points.

En premier lieu, le RDIE serait inutile dans le cas de TBI entre pays développés compte tenu du fait que, dans ces pays, les droits des investisseurs sont généralement protégés, en particulier contre l'expropriation, et que les juridictions sont à la fois efficaces et indépendantes.

En deuxième lieu, le RDIE ferait peser un risque majeur sur le droit à réguler des États, comme je l'ai dit, et aurait un effet de « gel réglementaire ».

Enfin, en dernier lieu, c'est le fonctionnement même du RDIE qui est critiqué. En effet, les tribunaux arbitraux, chargés de régler des différends portant sur des choix de politique publique, sont constitués non pas de juges mais d'arbitres privés, choisis et payés par les parties, qui prennent des décisions contre les États. Ces arbitres, qui peuvent être simultanément avocats, sont donc particulièrement exposés aux conflits d'intérêts. En outre, le défaut de transparence des procédures, l'imprévisibilité des résultats, le coût exorbitant, en moyenne 8 millions de dollars, et la longueur de la procédure arbitrale sont souvent dénoncés. Enfin, les sentences étant sans appel et les tribunaux arbitraux non permanents, elles exposent tant les États que les investisseurs au risque de contradiction de jurisprudence.

Ces critiques sont largement connues et nourrissent le débat actuel sur le RDIE et, en particulier, l'opposition à sa présence dans le cadre du PTCI et de l'accord économique et commercial global (AECG).

Le PTCI a été à l'origine de la plupart des critiques, mais comme vous le savez, l'accord avec le Canada comprenait également un RDIE. C'est pour cette raison qu'il y a eu un effet collatéral, alors que, de l'avis général, l'accord entre l'Union européenne et le Canada est un bon accord. J'avais présenté au début de la législature à la Commission des Affaires européennes un rapport sur l'instrument de réciprocité dans les marchés publics dans lequel je montrais que, contrairement à nous qui ouvrons nos marchés publics à hauteur de 85 %, les Américains les ouvrent à hauteur de 32 % et les Canadiens à 16 %. Avec l'AECG, ils vont désormais ouvrir les marchés publics, y compris dans les provinces. Cet accord reconnaît également 42 indications géographiques françaises.

Mais en tout état de cause, ces critiques ont été formulées. Que faut-il en penser ?

La première catégorie de critiques pose la question de la pertinence du RDIE dans les accords entre pays développés. En effet, le RDIE, ainsi qu'on l'a vu, a été institué dans le contexte d'un flux d'investissement des pays développés vers des pays en voie de développement qui, d'une manière générale, ne présentaient pas toutes les garanties d'une justice efficace et indépendante. Par conséquent, il serait parfaitement inutile dans les accords entre pays développés qui, eux, présentent de telles garanties.

Apparemment simple, cette question oblige cependant à adopter, en plus d'un point de vue européen, le point de vue des Américains et des Canadiens. En effet, lorsque j'ai rencontré ces derniers, à Paris mais également aux États-Unis et au Canada, ils m'ont tous répondu la même chose : si l'accord était conclu entre la France et le Canada ou entre la France et les États-Unis, un RDIE ne serait pas nécessaire. Or, c'est parce que ce n'est pas le cas qu'un RDIE est pertinent.

En effet, l'Union européenne n'est pas une entité homogène. Certains États-membres comme la France présentent toutes les garanties d'une justice indépendante et efficace mais ce n'est pas le cas de tous. Voilà par exemple ce que pense le département d'État américain du fonctionnement de la justice en Bulgarie, pour ne prendre qu'un seul exemple : « la corruption au sein du système judiciaire constitue un sérieux problème. Les institutions judiciaires sont aujourd'hui les moins fiables du pays, faisant face à de larges accusations de népotisme et d'opacité dans les procédures de nomination et de promotion ainsi que d'influence des milieux politiques et économiques ». Malgré les réformes décidées par le gouvernement, « leur mise en oeuvre a été contrecarrée par de fortes pressions des milieux d'affaires en faveur du statu quo, les résistances internes au changement comme le manque de volonté politique pour mettre effectivement en oeuvre l'indépendance de la justice. Par conséquent, la jurisprudence est incohérente et des années de procédure sont la norme. Les juridictions de Sofia sont encombrées, disposent de ressources limitées et souffrent de procédures inefficaces qui empêchent une administration rapide et efficace de la justice ».

Ces dysfonctionnements de la justice en Bulgarie, comme dans plusieurs autres États-membres, expliquent d'ailleurs largement pourquoi 83 % des différends impliquant un État-membre de l'Union européenne ont été déclenchés par un investisseur lui-même européen, généralement contre des pays d'Europe centrale et orientale, tandis que les investisseurs des Pays-Bas, du Royaume-Uni, de France, d'Italie, d'Allemagne et d'Espagne sont à l'origine, à eux seuls, de 72 % des différents impliquant un investisseur européen.

En effet, bien que la Commission européenne ait entrepris d'y mettre un terme en introduisant des recours contre cinq États-membres en juin dernier, il existe toujours des TBI intra-européens contenant des RDIE. La France a ainsi onze traités en vigueur, principalement avec des pays d'Europe de l'Est alors que les États-Unis et le Canada n'en ont respectivement que neuf et huit. En d'autres termes, sommes-nous fondés à soutenir qu'un RDIE n'est pas pertinent dans le PTCI et de l'AECG pour protéger les investisseurs américains et canadiens alors que nous-mêmes protégeons les nôtres par des TBI incluant un RDIE ?

Si l'on adopte maintenant le point de vue européen, plusieurs arguments peuvent être avancés pour justifier l'inclusion d'un RDIE dans le PTCI.

Le premier, c'est que le PTCI ne serait pas nécessairement invocable par un investisseur européen devant un tribunal américain. En effet, comme je l'explique longuement dans mon rapport, si les juges américains conditionnent l'effet direct des traités à plusieurs conditions, c'est en pratique le Sénat qui détermine, au moment de la ratification, si un traité peut être invoqué ou non par un plaignant devant une cour américaine. En l'absence de prise de position du Sénat, le juge s'appuie sur la seule intention du pouvoir exécutif américain.

Le second argument découle du caractère politisé de la justice de certains Etats fédérés américains. 90 % des juges sont en effet élus dans 38 États, dont les campagnes sont financées notamment par les entreprises. Un cas célèbre est celui de l'entreprise Massey Coal Co, un des plus gros producteurs de charbon des États-Unis, qui aurait dépensé 3 millions de dollars pour faire élire un juge à la Cour suprême de Virginie. Cette Cour a, par la suite, annulé l'amende de 50 millions de dollars à laquelle cette entreprise avait été condamnée. Le juge avait refusé de se déporter…

Ces éléments, peu connus, complexifient incontestablement la réponse à la question de la pertinence du RDIE dans l'AECG et le PTCI. Pour autant, ce n'est pas tout d'affirmer que le RDIE puisse être pertinent. Encore faut-il que les risques – réels – qu'il comporte puissent être conjurés. Or, sur ce point, il m'apparaît important de rappeler certains faits incontestables :

– bien que plus de 3 200 TBI (dont 1 400 pour les seuls États-membres de l'Union européenne) soient aujourd'hui en vigueur, on ne recense que 608 différends entre un État et un investisseur ;

– ces différends État-investisseurs concernent le plus souvent des mesures individuelles, des contrats, permis, autorisations administratives, prises par le pouvoir exécutif, et non des mesures d'ordre général comme des lois et des règlements. Ainsi, les tribunaux arbitraux ont essentiellement sanctionné des inexécutions contractuelles de la part de l'État. Les cas de saisines sur le fondement d'une législation représentent 9 % seulement de l'ensemble des sentences connues ;

– les sentences arbitrales sont, s'agissant des différends impliquant un État-membre de l'Union européenne dans le cadre du CIRDI, très largement favorables aux États, puisque 69 % d'entre elles leur donne raison contre les investisseurs ;

– enfin, s'agissant des compensations, les plus lourdes ont été versés par les pays en voie de développement ou en transition, notamment l'Argentine et l'Équateur ainsi que par la Russie et, s'agissant des Etats-membres de l'UE, par des pays d'Europe centrale et orientale pour des faits antérieurs à leur adhésion à celle-ci. Dans le cadre de l'ALENA, intéressant puisqu'il regroupe deux pays développés et un émergent, le Canada a été poursuivi 35 fois depuis 1994 et a payé environ 150 millions de dollars aux investisseurs.

En effet, les différents Etats et, en particulier, les Etats de l'Union Européenne, ne sont pas tous logés à la même enseigne. Notre pays, pour ne prendre que cet exemple, n'a été poursuivi qu'une fois sur le fondement d'un TBI, par un ressortissant turc, et jamais condamné (l'affaire est en cours), alors même que la France a signé 107 TBI, dont 96 sont en vigueur. Ce point est important. Dans un pays comme le nôtre, dont l'indépendance et l'efficacité de ses juridictions sont reconnues, pourquoi un investisseur irait-il se lancer dans une procédure arbitrale coûteuse, longue, imprévisible et susceptible de nuire à ses relations avec l'État français alors qu'il dispose, avec le Conseil d'État, d'une juridiction accessible, indépendante et efficace appliquant une jurisprudence très protectrice des droits des investisseurs ? Je rappelle d'ailleurs que la France, sans RDIE, a versé 840 millions d'euros à Ecomouv, soit sept fois plus que ce que le Canada a versé en vingt ans dans le cadre de l'ALENA. En d'autres termes, selon qu'on apprécie le risque au niveau européen ou au niveau français, la conclusion n'est pas identique.

Reste un dernier point à analyser qui est sans nul doute le plus sensible : celui de la légitimité du RDIE. Aujourd'hui, en pratique, le RDIE a la forme d'un tribunal arbitral qui, je l'ai dit, connaît de nombreux dysfonctionnements et dérives dont certaines sont à mes yeux tout à fait inacceptables et choquantes.

Une réforme du RDIE est donc nécessaire. L'AECG, tel qu'il avait d'abord été rédigé, et le PTCI présentent deux voies possibles – amélioration de l'existant ou création d'une juridiction bilatérale – mais, pour moi, seule une juridiction multilatérale est susceptible de permettre un règlement efficace et légitime des différends.

À titre liminaire, il convient de rappeler que leurs auteurs n'ayant que très exceptionnellement été, jusqu'à une période récente, défenseurs dans une procédure d'arbitrage lié à un investissement étranger, les TBI signés par les pays d'Europe de l'ouest contiennent des clauses sommaires et vagues, remontant à un modèle élaboré en 1952 par l'OCDE. L'imprécision des définitions de l'investisseur et de l'investissement, du traitement juste et équitable, l'absence de dispositions relatives à l'éthique des arbitres, à la transparence ou encore à la préservation du pouvoir de réguler des États ne peut nous laisser indifférent. J'ai eu en main l'accord de protection des investissements signé par la France avec l'Irak, récemment par voté par notre commission. Si j'avais pris part à cette délibération, je ne l'aurais pas voté. Il compte quatre pages tout compris, alors que la seule clause RDIE dans l'AECG en fait vingt-huit.

Ce que je veux mettre en évidence avec cet exemple, ce sont les améliorations apportés au RDIE par l'AECG. C'est ainsi que, dans cet accord, le droit à réguler des Etats est affirmé dès le préambule et rappelé dans les chapitres du traité concernant la régulation dans les domaines environnemental et social ; les protections dont bénéficient les investisseurs font l'objet d'une définition précise ; des secteurs sensibles ne pourront faire l'objet de plaintes d'investissement ou celles-ci seront filtrées par les Etats les arbitres seront soumis à un code de conduite ; la transparence de la procédure sera totale, etc. Ce qui est également intéressant, c'est que ces précisions ont toutes été introduites à l'initiative des Canadiens en raison de leur longue expérience du RDIE dans le cadre de l'ALENA.

Cependant, ce type d'améliorations ne peut pas écarter le débat sur le principe même du tribunal arbitral. Quelles que soient les précautions prises et les qualités personnelles des arbitres, l'opinion publique n'accepte plus les tribunaux arbitraux qui souffrent d'un défaut intrinsèque qu'aucune réforme ne pourra supprimer : une présomption de partialité, donc d'illégitimité. Or, en matière de justice, comme le rappelle régulièrement la Cour européenne des droits de l'homme, l'apparence d'impartialité est aussi importante que l'impartialité objective.

C'est dans ce contexte que, le 29 février dernier, la Commission et le gouvernement ont annoncé le changement très important obtenu dans l'AECG : le remplacement du tribunal arbitral qu'il contenait par un système juridictionnel d'Investment Court System (ICS). Il y aura deux degrés de juridiction, avec des juges nommés par les Etats et ne pouvant être avocats, ce qui répond au problème de la présomption d'illégitimité des arbitres.

Cette modification suscite pourtant des interrogations.

Les premières sont d'ordre juridique. En effet, le texte renvoie, pour les règles de procédure, à la convention de Washington. Or, aux termes de celle-ci, les sentences sont exécutoires sans appel, les seuls recours possibles étant ceux prévus par la convention. La question est donc celle de la compatibilité de celle-ci avec la possibilité de faire appel des décisions du tribunal de première instance prévue par l'ICS. Pour les professeurs de droit que j'ai interrogés, il est très difficile de ne pas voir une contradiction entre les deux. Une autre potentielle incertitude juridique que soulève la création de cette cour, comme d'ailleurs le RDIE lui-même, est sa compatibilité avec le droit européen.

Les secondes sont politiques. Cette proposition devra être acceptée par les Américains. Or, ceux-ci sont pleinement satisfaits du RDIE tel qu'il existe aujourd'hui, car ils n'ont jamais été condamnés par un tribunal arbitral, y compris dans le cadre de l'ALENA : pourquoi créer un nouveau système juridictionnel qu'ils perçoivent comme au bénéfice des investisseurs ? En outre, il convient de noter que le Partenariat transpacifique, dont les négociations viennent de s'achever, contient un RDIE sous forme arbitrale et que, comme vous le savez, les Américains sont historiquement méfiants vis-à-vis des cours internationales. Enfin, à supposer même qu'ils soient convaincus de la pertinence de cet ICS, ils ne l'accepteront qu'en échange de concessions des Européens.

Pour ma part, même si l'ICS apporte une réelle amélioration, je considère que seule une juridiction multilatérale est susceptible de permettre un règlement efficace et légitime des différends.

Je regrette aussi que ce débat n'ait pas eu lieu plus tôt au sein de l'Union Européenne. Dans le rapport que j'avais rédigé en 2013 sur le mandat de négociation du PTCI comme dans la résolution qui l'accompagnait, j'appelais le gouvernement à ne pas inclure le RDIE dans ledit mandat de négociation. À l'époque, nous n'avions pas de position européenne commune en la matière ni même commencé à réfléchir à celle-ci. Notre Assemblée n'a pas été suivie sur ce point et l'avenir dira quel sera le sort réservé à la proposition de la Commission européenne.

Mon dernier mot sera pour souligner les insuffisances de la procédure actuelle de négociation des accords de libre-échange du point de vue démocratique. L'information des parlements nationaux et des opinions est très insuffisante. L'Union européenne devrait s'inspirer du Canada qui, dans le cadre de la négociation de l'AECG, a associé les provinces tout au long des négociations, permettant ainsi de parvenir, très en amont, à un consensus. La situation est bien différente en Europe. À supposer que la mixité de l'AECG soit finalement reconnue, les parlements nationaux devront se positionner sans avoir eu accès aux informations pertinentes lors des négociations. Maintenant que ces accords de libre-échange dit de « nouvelle génération » touchent profondément à la vie de nos concitoyens, il faut vraiment changer de manière de procéder.