Hélène Geoffroy
Question N° 11925 au Ministère de l'économie
Question soumise le 27 novembre 2012
Mme Hélène Geoffroy appelle l'attention de Mme la ministre de la réforme de l'État, de la décentralisation et de la fonction publique sur l'interprétation exhaustive faite par la Commission d'accès aux documents administratif de l'article 80 du code des marchés publics. En effet, l'article 80 du code des marchés publics stipule que le pouvoir adjudicateur doit procéder à l'information des entreprises non retenues « dès qu'il fait son choix pour une candidature ou une offre ». Ainsi, à l'issue de l'examen des candidatures, l'acheteur public doit informer, toutes les entreprises dont la candidature a été écartée, en indiquant les motifs de ce rejet. L'information des candidats non retenus à l'issue d'une procédure de marché public constitue une formalité essentielle d'achèvement de la procédure, tant en vertu du principe de transparence rappelé à l'article 1er du code des marchés publics, qu'au regard de ses effets sur les voies de recours ouvertes à ses destinataires contre la procédure ou contre le contrat lui-même. Cependant, dans une jurisprudence désormais constante, la CADA considère que dès lors qu'un marché public est passé, tous les documents nécessaires à la réalisation du marché, peuvent être obtenus par toutes les entreprises qui en font la demande, même si celles-ci non pas candidatées au marché public. Outre le surcroît de travail demandé aux services des marchés publics des collectivités, la délivrance des documents, comme par exemple les prix proposés, la qualité des services, la nomenclature des produits, peuvent être utilisés comme références sur d'autres marchés et, par conséquent, développer une concurrence déloyale pour une entreprise qui utilise abusivement un ensemble de données recueillies sur tel ou tel marché similaire. En conséquence, il lui demande quelles mesures pourraient être préconisées afin que la CADA modifie sa jurisprudence et se réfère seulement à l'alinéa 3 de l'article 80 qui interdit aux acheteurs publics de communiquer des renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi ou à l'intérêt public ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques.
Réponse émise le 15 janvier 2013
La loi n° 78-753 du 17 juillet 1978 reconnaît à toute personne le droit d'obtenir communication des documents détenus par une administration, quels que soient leur forme ou leur support. La Commission d'accès aux documents administratifs (CADA) est chargée d'assurer la bonne application de ce droit d'accès. Les documents relatifs aux marchés publics font l'objet de règles de communication précises que la CADA a progressivement dégagées. Elle assure un équilibre entre le droit à la communication des documents administratifs et le respect des secrets protégés, notamment en matière commerciale et industrielle. La CADA pose en principe, en marchés publics, qu'une fois le contrat signé, la personne publique doit communiquer les documents relatifs à cette procédure à toute personne qui en fait la demande, y compris aux entreprises dont la candidature a été écartée. Cette communication doit s'effectuer cependant dans le respect du secret en matière commerciale et industrielle. Dans certaines circonstances, la communication de documents qui, à l'ordinaire, serait autorisée, peut être réduite, voire refusée, dans le souci de garantir le respect de la libre concurrence. La doctrine de la CADA est donc conforme aux dispositions du III de l'article 80 du code des marchés publics qui prévoit que le pouvoir adjudicateur ne peut communiquer les renseignements dont la divulgation serait contraire à la loi, en particulier violerait le secret industriel et commercial, serait contraire à l'intérêt public ou pourrait nuire à une concurrence loyale entre les opérateurs économiques. En tout état de cause, il n'appartient pas au Gouvernement d'intervenir dans les décisions de la CADA qui est, conformément à l'article 20 de la loi du 17 juillet 1978, une autorité administrative indépendante. Une fiche technique relative à la communication des documents administratifs en matière de commande publique, rédigée conjointement par la direction des affaires juridiques des ministères économique et financier et la CADA, accessible sur internet (http ://www. economie. gouv. fr/daj/etude-cada-daj), présente de manière très détaillée les différents secrets faisant obstacle à la communication et en particulier ceux relatifs au secret en matière industrielle et commerciale. Cette fiche est illustrée des nombreux avis rendus par la CADA en la matière. Le site internet de la CADA (http ://www. cada. fr/) donne également des informations sur l'accès aux documents administratifs et traite, plus particulièrement, du cas des marchés publics.
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