Pascal Terrasse
Question N° 18838 au Ministère de l'économie
Question soumise le 19 février 2013
M. Pascal Terrasse attire l'attention de M. le ministre de l'économie et des finances sur les modalités de mise en œuvre du principe de publicité adaptée, en application de l'article 40-II du code des marchés publics et de la jurisprudence dite "Louvre 2". Il lui demande si la publicité par l'envoi de SMS aux entreprises peut répondre aux principes de publicité adaptée, tout en améliorant les technologies de l'information et de la communication.
Réponse émise le 2 avril 2013
L'article 40-II du code des marchés publics (CMP) offre aux acheteurs publics, pour les marchés à procédure adaptée dont le montant estimé est compris entre 15 000 et 90 000 € HT, une liberté d'appréciation dans le choix de la publicité à mettre en oeuvre (voir en ce sens la fiche technique relative aux marchés à procédure adaptée - article 28 CMP). Le choix du support de publicité doit néanmoins être adapté à l'objet, à la nature, à la complexité, au degré de concurrence entre les entreprises concernées, à l'urgence du besoin, et assurer une audience suffisante. Les mesures de publicité doivent donc être déterminées au cas par cas. Pour un marché de faibles montant ou enjeu, une demande de devis à quelques entreprises susceptibles de fournir la prestation pourra être suffisante. La sollicitation de plusieurs prestataires ou fournisseurs de services via les nouveaux moyens de communication peut en effet constituer en elle-même un élément de publicité suffisant, si elle s'avère adaptée au marché. La publicité en procédure adaptée n'impliquant pas forcément pour l'acheteur une publication, la consultation des opérateurs peut donc se faire par courriels, fax, courriers ou SMS. Une publication peut néanmoins s'avérer nécessaire, compte tenu de l'objet du marché, de son montant, de ses caractéristiques ou du secteur économique concerné. Ainsi, dans un secteur très concurrentiel ou pour un marché d'un montant conséquent, la publicité devra être précise et diffusée largement, afin de garantir les meilleures conditions de concurrence (CE, 7 octobre 2005, Région Nord Pas-de-Calais, n° 278732). La publicité faite sur de multiples supports en entrainant une plus grande visibilité est d'ailleurs susceptible d'être vue par de nombreux opérateurs, alors tentés de déposer une offre. En tout état de cause, si la procédure adaptée confère à l'acheteur public une certaine marge de manoeuvre dans l'organisation de sa procédure, il doit néanmoins toujours respecter les principes constitutionnels de liberté d'accès à la commande publique, d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (article 1er du CMP). Il doit, en conséquence, être à même de justifier, à tout moment, de la qualité de son achat et de la transparence de son choix, en s'assurant notamment de la traçabilité des achats effectués. Dès lors, le pouvoir adjudicateur, qui serait amené à utiliser pour sa publicité les nouveaux moyens de communication, doit pouvoir apporter la preuve de la consultation de plusieurs opérateurs. En cela, le courriel avec accusé de réception ou l'utilisation du profil d'acheteur s'avèrent être des outils plus modernes, traçables et archivables que le recours aux SMS.
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