Amendement N° 28 (Non soutenu)

Aujourd'hui, l'arbitrage en droit public fait l'objet d'une interdiction de principe, avec de multiples exceptions. L'article 2060 prohibe l'arbitrage dans les matières intéressant les collectivités publiques et les établissements publics et plus généralement l'ordre public. La doctrine considère que cet article s'applique aussi à l'État, mais cette interdiction n'est pas explicite.

Il doit être désormais clair que le recours à l'arbitrage est interdit en droit interne pour l'État et toute autre entité de droit public, et plus généralement quand un intérêt public est en cause hors les cas limitativement énumérés par des lois particulières. En effet, le caractère secret de l'arbitrage interdit toute transparence dans ces contentieux. L'affaire de l'arbitrage rendu dans le dossier opposant M. Tapie au Consortium de réalisation du Crédit Lyonnais est emblématique de cette opacité. Parce que l'article 2060 du code civil n'a pas été lu comme interdisant cet arbitrage, il est nécessaire d'en expliciter l'étendue.

La rédaction proposée affirme donc l'interdiction générale faite à l'État, parmi les autres collectivités publiques, de participer à un arbitrage. Il ne modifierait pas l'étendue du dispositif mais l'expliciterait. L'exception déjà prévue au 2060 au bénéfice des EPIC serait en effet maintenue dans ses limites. De même, les arbitrages internationaux demeureraient évidemment possibles. Enfin, il maintiendrait également la possibilité pour le législateur de prévoir des exceptions à cette interdiction (art. 128 du code des marchés publics, L. 511‑13 du code de l'énergie, etc.).

Cette rédaction permettrait par ailleurs d'éclaircir la structure même de l'article 2060 du code civil. Elle présente en effet l'intérêt d'une plus grande lisibilité de ce dispositif. Le premier alinéa reprendrait, sans les modifier, les interdictions de compromettre sur certains intérêts des individus (questions d'état et de capacité des personnes, sur celles relatives au divorce et à la séparation de corps) et sur les matières qui intéressent l'ordre public. Le deuxième alinéa serait spécifique aux collectivités publiques.