Amendement N° CL11 (Adopté)

Le bail emphytéotique administratif est un contrat d'occupation domaniale, portant indifféremment sur le domaine public ou le domaine privé, conclu pour une durée de 18 à 99 ans, en vue de l'accomplissement d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général, et conférant des droits réels immobiliers au preneur.

Il s'agit donc d'une convention d'occupation du domaine public et non, en lui-même, un contrat de la commande publique. Il peut de ce fait être conclu de gré à gré, sans publicité ni mise en concurrence lorsqu'il s'agit un BEA isolé, qui n'a d'autre fonction que celle de donner à bail une parcelle pour permettre au preneur de développer une activité de son choix, sous réserve que celle-ci soit d'intérêt général (CE, sect., 3 déc. 2010, n° 338272 et n° 338527).

En revanche, aux termes de l'article R. 1311-2 CGCT, adopté par le décret n° 2011-2065 du 30 décembre 2011 en application de l'article L. 1311-2 CGCT et codifiant la jurisprudence, la passation du BEA est soumise à des obligations de publicité et de mise en concurrence lorsque le BEA est accompagné d'une convention d'exploitation non détachable constituant un des contrats de la commande publique suivants : marché public, délégation de service public, contrat de partenariat, concession de travaux publics ou que les clauses même du BEA peuvent être analysées comme une convention d'exploitation non détachable constituant l'un des contrats de la commande publique précités.

Dans ce cas, la passation du BEA est conduite selon les procédures de publicité et de mise en concurrence du contrat de la commande publique auquel il est associé, le BEA étant naturellement attribué conjointement au contrat de la commande publique que constitue sa convention d'exploitation.

Aussi le présent amendement prévoit-il dans ce cadre qu'un BEA puisse être attribué à une SEM à opération unique.