Intervention de Christian Eckert

Créées, madame la députée, par la loi no 2014-744 du 1erjuillet 2014, les sociétés d’économie mixte à opération unique constituent une nouvelle forme de partenariat public-privé. En application du nouvel article L. 1541-1 du code général des collectivités territoriales, la SEMOP est une société anonyme au capital mixte, créée par une collectivité territoriale et au moins un actionnaire « opérateur économique », ce dernier étant chargé par contrat d’exécuter une opération unique consistant soit à réaliser un ouvrage, soit à gérer un service public.

L’une des caractéristiques de la SEMOP réside dans le fait qu’une mise en concurrence est organisée en amont, au moment de la création de la structure, pour le choix de l’actionnaire « opérateur économique » et non plus en aval, une fois la société constituée, pour l’attribution du contrat de la commande publique, comme c’est le cas pour les sociétés d’économie mixte – SEM – locales.

Bien que l’article L. 1541-1 du code général des collectivités territoriales ne l’envisage pas expressément, ni cet article ni les débats parlementaires ayant précédé l’adoption de la loi ne paraissent avoir entendu exclure la possibilité, pour des investisseurs tiers non chargés de l’exécution des prestations dévolues à la société, de prendre des participations dans le capital d’une SEMOP. Une telle prise de participation paraît donc envisageable.

S’agissant, par ailleurs, de la question de savoir dans quelles conditions un tel investisseur peut être choisi par la collectivité publique, il convient de souligner qu’aucune jurisprudence, communautaire ou nationale, ne s’est jusqu’à présent prononcée sur ce point. Au regard des décisions rendues par la Cour de justice de l’Union européenne – l’arrêt « Acoset Spa » du 15 octobre 2009 ou l’ arrêt « Club Hôtel Loutraki et autres » du 6 mai 2010 –, il semblerait néanmoins que la mise en oeuvre d’une procédure de mise en concurrence ne soit exigée que dans l’hypothèse où l’apport en capitaux constitue en réalité l’accessoire d’un contrat confiant à l’actionnaire le soin d’exécuter les prestations dévolues à la société.

Ainsi, sous réserve de l’interprétation souveraine des juges, qui pourraient considérer que la seule prise de participation dans une entité chargée d’exécuter un contrat de la commande publique est de nature à conférer à cet investisseur un avantage exigeant la mise en oeuvre d’une procédure de mise en concurrence, il est permis de penser que le simple apport de fonds dans une SEMOP n’a pas à être soumis à une telle procédure.

Enfin, dans l’hypothèse où l’actionnariat d’une SEMOP est constitué en majorité de capitaux publics et que cette société a été créée en vue de satisfaire un besoin d’intérêt général ayant un caractère autre qu’industriel et commercial, une telle société aura la qualité de pouvoir adjudicateur au sens du droit de la commande publique. Elle devra donc respecter les dispositions de l’ordonnance du 23 juillet 2015 et de ses décrets d’application dans la passation de ses marchés publics.