Il est très compliqué de définir et d'évaluer la pénibilité, même si les réformes de 2003 et de 2010 ont permis de progresser considérablement dans sa prise en compte. On ne peut, en tout cas, en donner une définition fixe et uniforme, encadrée par des décrets pris en Conseil d'État, comme le propose le présent projet de loi. C'est la négociation qui doit prévaloir en ce domaine : c'est d'abord aux partenaires sociaux de définir des critères par branche. Une approche juste du sujet ne peut en effet reposer que sur une approche différenciée des conditions de travail.
Plutôt que de bâtir un nouveau dispositif, global, complexe et non financé – le Gouvernement lui-même en estime le coût à plus de 2,5 milliards d'euros à l'horizon 2030 et à seulement 800 millions les recettes censées couvrir cette dépense à la même date –, il vaut mieux redonner la main aux partenaires sociaux sur ce sujet. La loi ne devrait intervenir qu'en cas d'échec de la négociation dans une ou plusieurs branches.